Die aufschiebend bedingte Bestellung eines Wohnungsrechts in der vorweggenommenen Erbfolge

Zivil-, grundbuch- und erbschaftsteuerrechtliche Aspekte einer gestuften Lösung nach OLG Brandenburg v. 18.11.2022 – 5 W 110/21

von Prof. Dr. Manzur Esskandari, RA/FASt/FAAR/FAStrafR, REB Steuerberatung GbR, Osnabrück

Die Übertragung einer Immobilie unter Nießbrauchsvorbehalt zählt zu den Klassikern der vorweggenommenen Erbfolge (s. bereits Esskandari, ErbStB 2013, 119). Eine in der Praxis häufig erst nachgelagert gestellte, für den Nießbraucher und seinen Ehegatten aber existentielle Frage betrifft die Absicherung des überlebenden Ehegatten nach dem Tod des Berechtigten – und zwar in den Fällen, in denen dieser Ehegatte weder Eigentümer der Immobilie noch ursprünglich selbst am Nießbrauch beteiligt ist. Der nachfolgende Beitrag stellt am Beispielsfall eine gestufte Gestaltung vor, die auf der Rechtsprechung des OLG Brandenburg zur aufschiebend bedingten Bestellung dinglicher Grundstücksrechte (v. 18.11.2022 – 5 W 110/21, NotBZ 2023, 224) aufbaut und die dem überlebenden Ehegatten ein dinglich gesichertes Wohnungsrecht verschafft, ohne zu Lebzeiten des Nießbrauchers einen schenkungsteuerlichen Tatbestand auszulösen.

1. Ausgangslage und Problemstellung

1.1 Die typische Folgekonstellation der Nießbrauchsübertragung

Nach § 1061 Satz 1 BGB erlischt der Nießbrauch mit dem Tod des Berechtigten. Die Weitergabe des Rechts an Dritte – etwa an den überlebenden Ehegatten – ist ausgeschlossen. Hat der Nießbraucher die Immobilie im Wege vorweggenommener Erbfolge auf ein Kind übertragen und bewohnt er das Objekt mit einem nicht am Nießbrauch beteiligten Ehegatten, steht dieser Ehegatte mit dem Erbfall ohne Rechtsposition da: Das Eigentum des Kindes erstarkt kraft Gesetzes lastenfrei, ein Nutzungsrecht des Ehegatten besteht nicht.

1.2 § 1061 Satz 1 BGB und die Schutzlücke für den überlebenden Ehegatten

Die klassischen Gestaltungswege zur Absicherung dieses Ehegatten haben jeweils strukturelle Schwächen. Die Beteiligung als Mit-Nießbraucher setzt die rechtzeitige Mitwirkung aller Beteiligten bereits bei der ursprünglichen Übertragung voraus; sie ist dort, wo der Ehegatte erst später hinzutritt oder die Konstellation erst nach der Übertragung erkannt wird, nicht mehr realisierbar.

1.3 Die klassischen Lösungswege und ihre Schwächen

Als zweiter klassischer Weg bleibt die testamentarische Auflage: Der Nießbraucher verpflichtet in seinem Testament den Eigentümer, dem Ehegatten nach dem Ableben ein Wohnungsrecht einzuräumen. Die Auflage nach § 1940 BGB gibt dem Begünstigten allerdings keinen eigenen klagbaren Erfüllungsanspruch. Die Durchsetzung obliegt nur den in § 2194 BGB genannten Personen; der Begünstigte selbst kann die Vollziehung nicht einfordern. Um diesen Schwachpunkt auszugleichen, kombiniert die Gestaltungspraxis die Auflage regelmäßig mit der Anordnung einer Testamentsvollstreckung, bei der häufig der Auflagenbegünstigte selbst zum Testamentsvollstrecker bestellt wird – er setzt dann den ihn begünstigenden Anspruch in eigener Person durch.

Auch diese Kombinationslösung hat Nachteile. Sie schafft keine dingliche Sicherung ab Eintragung, sondern erst einen schuldrechtlichen Anspruch nach dem Erbfall. Zwischen Erbfall und Bestellung des Wohnungsrechts bleibt eine Phase der Unsicherheit; Zwischenverfügungen des Eigentümers, Zwangsvollstreckungen Dritter oder Widerstand der Erben gefährden die Position des Ehegatten.

1.4 OLG Brandenburg v. 18.11.2022 als dogmatischer Wendepunkt

Das OLG Brandenburg hat in seinem Beschluss vom 18.11.2022 (5 W 110/21, NotBZ 2023, 224) – unter ausdrücklicher Aufgabe einer früheren, entgegenstehenden Senatsrechtsprechung – klargestellt, dass ein Nießbrauch als dingliches Grundstücksrecht aufschiebend und auflösend bedingt bestellt werden kann. Für die Art der Bedingungen bestehen wegen des grundbuchrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes regelmäßig keine Beschränkungen. Diese Grundsätze gelten entsprechend für das beschränkte persönliche Wohnungsrecht nach § 1093 BGB. Damit eröffnet sich für die Gestaltungspraxis ein dritter Weg, der im Folgenden als gestuftes Modell vorgestellt wird.

2. Der Beispielsfall

Beispiel: V hatte vor Jahren sein Einfamilienhaus in O. auf seinen Sohn S übertragen, sich hieran einen lebenslangen unentgeltlichen Nießbrauch vorbehalten und zugleich ein Widerrufsrecht mit auflösend befristeter Rückübertragungsvormerkung (§ 883 BGB) für den Fall des Vorversterbens des S vereinbart. V bewohnt mit seiner Ehefrau E die Erdgeschosswohnung des Hauses; die weiteren Wohnungen sind vermietet. Nach dem Tod des V soll E berechtigt sein, die Erdgeschosswohnung bis zu ihrem Lebensende oder ihrem dauerhaften Auszug unentgeltlich und allein zu bewohnen. V hat in seinem Testament S verpflichtet, der E nach seinem Ableben ein entsprechendes Wohnungsrecht einzuräumen.

3. Das gestufte Gestaltungsmodell

3.1 Erster Baustein: Die testamentarische Auflage im Testament des V

Den rechtlichen Ausgangspunkt der Gestaltung bildet die testamentarische Auflage des V gegenüber S, nach dem Ableben des V der E ein lebenslanges unentgeltliches Wohnungsrecht an der Erdgeschosswohnung zu bestellen. Die Auflage steht im Testament des V – nicht in dem später zwischen S und E geschlossenen Bestellungsvertrag. Diese Verortung ist aus erbschaftsteuerlicher Sicht zwingend (dazu unter 5.3): Nur wenn der Rechtsgrund der späteren Wohnungsrechtsbestellung in einer testamentarischen Anordnung des V liegt, ist die Zuwendung an E steuerlich dem V zurechenbar.

Die Auflage teilt den oben beschriebenen Schwachpunkt der fehlenden Klagbarkeit für den Begünstigten. Anders als bei der klassischen Gestaltung ist hier aber die Kombination mit einer Testamentsvollstreckung entbehrlich, weil die Durchsetzungssicherheit durch den zweiten Baustein – die Lebzeit-Urkunde – bereits auf dinglicher Ebene gewährleistet wird.

Die Auflage bleibt nach dem Erbfall als Rechtsgrund bestehen; sie wird durch die bedingten Erklärungen des S in der Lebzeit-Urkunde vorbereitet, aber erst mit Eintritt der aufschiebenden Bedingungen vollzogen. Die dogmatische Bedeutung dieser Abgrenzung wird unter 5.1 und 6.3 vertieft.

3.2 Zweiter Baustein: Die Lebzeit-Urkunde zwischen S und E

Zu Lebzeiten des V schließen S und E eine notarielle Vereinbarung, in der S der E ein Wohnungsrecht nach § 1093 BGB an der Erdgeschosswohnung unter Ausschluss des Eigentümers bestellt. Die Bestellung steht unter einer doppelten aufschiebenden Bedingung: erstens dem Tod des V und zweitens einer binnen sechs Monaten nach dessen Ableben gegenüber S in notariell beglaubigter Form abzugebenden Annahmeerklärung der E.

Das Wohnungsrecht wird zusätzlich unter eine auflösende Bedingung gestellt, die an den dauerhaften Auszug der E anknüpft (regelmäßig: Abwesenheit von mehr als zwölf Monaten). Damit wird verhindert, dass das Recht nach praktischer Aufgabe als leere Grundbuchposition fortbesteht und den Eigentümer in seiner Verwertung behindert.

Die Eintragungsbewilligung des S ist selbst nicht bedingt; bedingt ist allein das zu bestellende Recht. Das OLG Brandenburg hat ausdrücklich klargestellt, dass der Nachweis des Bedingungseintritts im Zeitpunkt der Eintragung nicht in der Form des § 29 GBO geführt werden muss. Die Eintragungsfähigkeit setzt lediglich voraus, dass das Recht in seinem Entstehens- wie in seinem Erlöschenstatbestand so genau bezeichnet ist, dass seine Existenz aufgrund objektiver Umstände bestimmbar und für einen Dritten erkennbar und verständlich ist. Was die Urkunde exakt bewirkt und was nicht, ist entscheidend und wird unter 5.1 näher geprüft: Die Urkunde bestellt im Zeitpunkt ihres Abschlusses noch kein Wohnungsrecht, sondern schafft lediglich eine bedingte, grundbuchgesicherte Rechtsposition, die mit Bedingungseintritt zum Vollrecht erstarkt.

Beraterhinweis: Fristen und Tatbestandsmerkmale der Bedingungen sind klar und anhand objektiver Umstände überprüfbar zu formulieren. Unbestimmte Formulierungen (soweit die Lebensumstände es gestatten und Ähnliches) gefährden die Eintragungsfähigkeit.

3.3 Dritter Baustein: Die Rückübertragungssicherung im Ursprungsvertrag

Bereits im ursprünglichen Übertragungsvertrag V – S ist ein Widerrufsrecht des V mit dinglicher Sicherung durch auflösend befristete Vormerkung (§ 883 BGB) vereinbart. Es greift für den Fall des Vorversterbens des S und ermöglicht V den Rückfall des Grundstücks. Das Widerrufsrecht ist – wie in der Praxis üblich – höchstpersönlich ausgestaltet. Zusammen mit der Lebzeit-Urkunde ergibt sich ein Drei-Bausteine-Modell, dessen Sicherungswirkung im folgenden Abschnitt dogmatisch eingeordnet wird.

4. Zivilrechtliche und grundbuchrechtliche Wirkungsweise

Dogmatisches Fundament der Gesamtkonstruktion ist § 161 Abs. 1 BGB. Nach Eintritt der aufschiebenden Bedingung sind Zwischenverfügungen des Eigentümers, die die Wirkung des bedingten Rechts beeinträchtigen würden, der E gegenüber relativ unwirksam. Die Eintragung des bedingten Wohnungsrechts im Grundbuch versetzt die E in eine Position, die gegen Veräußerungen, Zwangsvollstreckungen und den Erbfall beim Eigentümer geschützt ist.

Eine Kollision mit dem bestehenden Nießbrauch des V entsteht nicht, weil das Wohnungsrecht der E erst mit dem Tod des V entsteht – in diesem Zeitpunkt ist der Nießbrauch des V nach § 1061 Satz 1 BGB bereits erloschen. Der Rang des Wohnungsrechts wird im Grundbuch gesondert bestimmt (§ 879 BGB); üblich ist die Eintragung im Rang nach dem Nießbrauch.

Die Gesamtkonstruktion bildet drei ineinandergreifende Sicherungsschichten. Die erste Schicht ist der durch Grundbucheintragung und § 161 Abs. 1 BGB bewirkte dingliche Schutz des bedingten Wohnungsrechts der E; sie wirkt gegen alle Zwischenverfügungen des S einschließlich seiner Erben. Die zweite Schicht ist die bereits im Ursprungsvertrag vereinbarte Rückübertragungsvormerkung zugunsten des V; sie schützt V – und damit mittelbar die Gestaltung – bei Vorversterben des S. Die dritte Schicht ist die testamentarische Auflage; sie sichert die erbschaftsteuerliche Zurechnung der späteren Zuwendung auf V und damit die günstigen Freibeträge des Ehegatten.

Ein Restrisiko besteht darin, dass das Widerrufsrecht des V höchstpersönlich ist: Stirbt V zeitnah nach S, ohne den Widerruf erklärt zu haben, entfällt die zweite Sicherungsschicht. Für die E bleibt in diesem Fall jedoch die erste Schicht vollständig erhalten – das im Grundbuch eingetragene bedingte Wohnungsrecht wirkt nach § 161 Abs. 1 BGB auch gegen die Erben des S.

5. Erbschaftsteuerliche Würdigung bei der Ehefrau E

5.1 Vorfrage: Greift § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG bereits mit Abschluss der Lebzeit-Urkunde?

Eine in der Praxis immer wieder gestellte Frage lautet, ob die Lebzeit-Urkunde ihrerseits bereits einen schenkungsteuerlichen Tatbestand nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG auslöst. Die Prüfung ist vor allem mit Blick auf die Beurkundungsgebühren und die Erklärungspflichten nach § 30 ErbStG von Bedeutung.

§ 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG setzt voraus: eine Zuwendung unter Lebenden, eine Bereicherung des Bedachten, eine Vermögensverschiebung auf Kosten des Zuwendenden, objektive Unentgeltlichkeit und subjektiv den Willen zur Freigebigkeit. Bereits die ersten drei – objektiven – Merkmale sind im Zeitpunkt der Beurkundung nicht erfüllt. Durch die Urkunde wird kein Wohnungsrecht bestellt, sondern eine aufschiebend bedingte Bestellungserklärung abgegeben. Das dingliche Recht entsteht erst mit Eintritt der doppelten aufschiebenden Bedingung. Der E fließt im Zeitpunkt der Beurkundung weder eine dingliche Position noch ein wirtschaftlicher Vorteil zu; ihr Vermögen bleibt unverändert. Ebenso fehlt eine Vermögensminderung bei S – sein Eigentum wird nicht belastet, sondern nur mit einer bedingten, jederzeit durch Ausfall der Annahmeerklärung endgültig entfallenden Rechtsposition versehen.

Die bedingte Anwartschaft der E ist steuerlich keine Bereicherung: Sie ist vom Tod des V, vom eigenen Handeln der E (fristgerechte Annahmeerklärung) und vom Nichteintritt der auflösenden Bedingung abhängig. Eine derartige ungewisse, vom Zusammentreffen mehrerer künftiger Ereignisse abhängige Rechtsposition erfüllt nicht den Bereicherungsbegriff des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG. Das Ergebnis: Die Lebzeit-Urkunde ist kein Schenkungsteuertatbestand; eine Anzeige nach § 30 ErbStG ist nicht veranlasst.

5.2 Der steuerlich maßgebliche Zeitpunkt

Der erbschaftsteuerlich relevante Zeitpunkt ist der Eintritt der Bedingungen. Erst in diesem Moment tritt die Vermögensverschiebung ein: Das Wohnungsrecht entsteht, die E wird Inhaberin eines dinglichen Rechts, das Eigentum des S wird dauerhaft belastet. Erst jetzt stellt sich die Zurechnungsfrage – und erst jetzt wird die testamentarische Auflage des V steuerlich wirksam.

5.3 Zurechnung durch die testamentarische Auflage

Ohne die testamentarische Auflage im Testament des V wäre die Bestellung des Wohnungsrechts wirtschaftlich eine Zuwendung des Eigentümers S an die mit ihm nicht verwandte E. Steuerlich wäre das eine freigebige Zuwendung nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG in Steuerklasse III mit einem Freibetrag von lediglich 20.000 € (§ 16 Abs. 1 Nr. 7 ErbStG) und einem Steuersatz von 30 Prozent aufwärts.

Mit der testamentarischen Auflage verlagert sich die Zurechnung: Wirtschaftlich wendet V über seinen Erben S der E das Wohnungsrecht zu. Steuerlich liegt ein Erwerb von Todes wegen nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 ErbStG vor – Erwerb aufgrund einer vom Erblasser angeordneten Auflage. E steht in Steuerklasse I zu V, Freibetrag 500.000 € (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG), zusätzlich Versorgungsfreibetrag 256.000 € (§ 17 Abs. 1 ErbStG). In typischen Konstellationen fällt damit keine Steuer an.

Beraterhinweis: Das Testament des V ist das entscheidende externe Beweismittel für die Auflage. Ohne dieses objektive Dokument ist die Finanzverwaltung nicht gehalten, die steuerliche Umqualifizierung hinzunehmen. Deshalb sollte die Lebzeit-Urkunde die testamentarische Auflage ausdrücklich in Bezug nehmen – in der Vorbemerkung, im Vertragsgegenstand und in einer Klarstellung zur Gegenleistungsfreiheit. Dies ist keine Redundanz, sondern dokumentiert die steuerliche Geschäftsgrundlage.

5.4 Steuerentstehung und Bewertung

Die Steuer entsteht bei E nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 lit. c ErbStG im Zeitpunkt der Vollziehung der Auflage – also mit Eintritt der Bedingung, praktisch mit Abgabe der Annahmeerklärung der E innerhalb der Sechsmonatsfrist. Die Bewertung des Kapitalwerts des Wohnungsrechts erfolgt nach § 14 Abs. 1 BewG, Vervielfältiger bezogen auf das Lebensalter der E im Stichtag. Die Begrenzung nach § 16 BewG ist zu beachten; wegen der zu diesem Punkt noch nicht abschließend geklärten Rechtslage empfiehlt sich auch hier ein Offenhalten einschlägiger Veranlagungen sowie die Prüfung einer Bewertung durch Sachverständigengutachten nach § 198 BewG (vertiefend Esskandari, ErbStB 2013, 119 [120 f.]).

5.5 Absicherung gegen abweichende Finanzamtsauffassung

Zur Absicherung gegen eine abweichende Finanzamtsauffassung kombiniert die Urkunde eine ausdrückliche Geschäftsgrundlagenklausel (Erwerb von Todes wegen nach V, keine freigebige Zuwendung S – E) mit einem vertraglichen Widerrufsrecht für den Fall bestandskräftig abweichender steuerlicher Beurteilung. Beide Korrekturwege – über § 313 BGB und über das vertragliche Widerrufsrecht – stehen unabhängig nebeneinander zur Verfügung.

6. Erbschaftsteuerliche Folgen beim Sohn S

Bei S entsteht durch die Lebzeit-Urkunde kein steuerbarer Vorgang. Weder liegt bei ihm ein Erwerb vor, noch wird sein Vermögen im Sinne eines steuerrelevanten Vermögensabflusses gemindert. Die Abgabe der bedingten Bestellungserklärung ist ebenso wenig ein Schenkungsteuertatbestand, wie die parallele Vermögensposition bei E es ist.

Auch im Zeitpunkt des Erbfalls führt die Konstellation bei S als solche zu keiner eigenständigen Steuerlast. Das Erlöschen des Nießbrauchs des V nach § 1061 BGB ist nach ständiger Auffassung kein Erwerb im Sinne der §§ 3, 7 ErbStG. Steuerliche Relevanz erlangt die Gestaltung bei S nur, soweit er aus dem Nachlass des V weiteres Vermögen erwirbt, das einer Besteuerung unterliegt.

6.3 Abzugsfähigkeit der Auflagenlast als Nachlassverbindlichkeit

Erwirbt S – was praktisch die Regel sein wird – aus dem Nachlass des V weiteres Vermögen, stellt sich die Frage, ob er die Auflagenlast nach § 10 Abs. 5 Nr. 2 ErbStG als Nachlassverbindlichkeit abziehen kann. Die Vorschrift setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Erbfalls eine noch nicht erfüllte Verbindlichkeit aus einer vom Erblasser angeordneten Auflage besteht.

Die oben unter 5.1 entwickelte Dogmatik trägt auch hier: Da die Vermögensverschiebung zugunsten der E erst mit Bedingungseintritt nach dem Tod des V eintritt, besteht die Auflagenverbindlichkeit des S im Zeitpunkt des Erbfalls fort. Die Lebzeit-Urkunde hat die Auflage vorbereitet, aber nicht vollzogen. Folge: Die Auflagenlast ist nach § 10 Abs. 5 Nr. 2 ErbStG bei S als Nachlassverbindlichkeit abzugsfähig.

Die Bewertung erfolgt korrespondierend zum Erwerb bei E: Jahreswert mal Vervielfältiger nach § 14 BewG, bezogen auf das Lebensalter der E im Zeitpunkt der Vollziehung. Was bei E als Erwerb steuerbar ist, mindert bei S den Erwerb aus dem Nachlass mit demselben Kapitalwert. Die Gestaltung führt damit bei S zu einer realen Steuerersparnis, sofern sein Nachlasserwerb den Freibetrag (400.000 € nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG) übersteigt.

7. Zusammenschau: Überlegenheit gegenüber der Auflagen-plus-TV-Lösung

Die vorgestellte Gestaltung ist der klassischen Kombination aus testamentarischer Auflage und Testamentsvollstreckung in mehrfacher Hinsicht überlegen. Die schuldrechtliche Durchsetzung der Auflage wird entbehrlich, weil mit Bedingungseintritt das Wohnungsrecht automatisch entsteht; der Eigentümer muss nach dem Erbfall nichts mehr tun. Die dingliche Sicherung wirkt bereits ab Eintragung und damit lange vor dem Erbfall. Die Lebzeit-Urkunde ist schenkungsteuerlich neutral; eine Belastung mit Schenkungsteuer zu Lebzeiten des V scheidet aus. Die steuerliche Zurechnung der Zuwendung an E wird durch die testamentarische Auflage zu V hin verlagert, mit den entsprechenden Freibeträgen. Und auf Seiten des S bleibt die Auflagenlast als Nachlassverbindlichkeit abzugsfähig.

Fazit

Seit OLG Brandenburg v. 18.11.2022 – 5 W 110/21, NotBZ 2023, 224 ist die aufschiebend und auflösend bedingte Bestellung eines Wohnungsrechts nach § 1093 BGB als grundbuchfähige Gestaltung gesichert.

Die hier vorgestellte Gestaltung beruht auf drei ineinandergreifenden Bausteinen: testamentarische Auflage des V, Lebzeit-Urkunde zwischen S und E mit bedingter Wohnungsrechtsbestellung und Rückübertragungssicherung im ursprünglichen Übertragungsvertrag V – S.

Zivilrechtlich gewährt § 161 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der Grundbucheintragung den stärksten verfügbaren Schutz gegen Zwischenverfügungen; die Auflagen-plus-Testamentsvollstreckung-Kombination wird entbehrlich.

Die Lebzeit-Urkunde löst keinen Tatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG aus, weil weder Zuwendung noch Bereicherung im Zeitpunkt der Beurkundung vorliegen. Die steuerlich relevante Zuwendung entsteht erst mit Bedingungseintritt.

Erbschaftsteuerlich liegt bei E ein Erwerb von Todes wegen nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 ErbStG (nicht: § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG) vor; die Ehegattenfreibeträge der §§ 16, 17 ErbStG werden voll nutzbar.

Bei S ist die Auflagenlast im Erbfall nach § 10 Abs. 5 Nr. 2 ErbStG als Nachlassverbindlichkeit abzugsfähig, da die Auflage durch die Lebzeit-Urkunde nicht bereits erfüllt, sondern lediglich vorbereitet wurde.