Gewerblicher Grundstückshandel auch unter der Drei-Objekt-Grenze: Wann ein einziger Verkauf gewerblich wird

Bauherren und Immobilieninvestoren werden auch ohne vier Objekte gewerblich, wenn die Aktivitäten zur Wertschöpfung sprechen. Wir zeigen die Indizien, die den Bundesfinanzhof entscheiden lassen.

Warum greift die Drei-Objekt-Grenze nicht in jedem Fall?

Die Drei-Objekt-Grenze ist eine Vereinfachungsregel der Rechtsprechung, die im Regelfall den Übergang zur Gewerblichkeit markiert. Sie ist allerdings keine absolut wirkende Freigrenze. Auch bei der Veräußerung von weniger als vier Objekten kann ein gewerblicher Grundstückshandel vorliegen, wenn besondere Umstände das Indiz der Drei-Objekt-Grenze überlagern. Wann das der Fall ist, hängt von den konkreten Umständen der Veräußerung und der Art der veräußerten Objekte ab.

Das tragende Kriterium ist die unbedingte Veräußerungsabsicht. Bei der Drei-Objekt-Grenze schließt die Rechtsprechung aus dem zeitlichen Zusammenhang zwischen Erwerb, Errichtung oder Modernisierung und der Veräußerung auf eine zumindest bedingte Veräußerungsabsicht — der Steuerpflichtige hat den späteren Verkauf zumindest in Erwägung gezogen. Bei weniger als vier Objekten reicht das nicht aus. Hier muss aufgrund objektiver Umstände feststehen, dass die wertsteigernden Aktivitäten — Bebauung, Erschließungsmaßnahmen — von vornherein in unbedingter Veräußerungsabsicht ausgeübt wurden (BFH, Urteil v. 4.7.2006 — IV B 59/05, BFH/NV 2006, S. 2063). Der lediglich zeitliche Zusammenhang zwischen Erwerb oder Bebauung und Veräußerung führt für sich allein noch nicht zu einer unbedingten Veräußerungsabsicht.

Welche Indizien begründen die Gewerblichkeit bei errichteten Wohnobjekten?

Bei errichteten Wohnobjekten — Einfamilien-, Zweifamilienhäusern, Eigentumswohnungen — kommt nach Auffassung der Finanzverwaltung ein gewerblicher Grundstückshandel auch bei der Veräußerung von weniger als vier Grundstücken insbesondere dann in Betracht, wenn einer der folgenden Indizientatbestände erfüllt ist (BMF v. 26.3.2004, BStBl 2004 I, S. 434, Rz. 28):

Das Grundstück wird bereits vor der Bebauung — also bis zur Fertigstellung der Bauarbeiten — durch den Veräußerer verkauft.

Das Grundstück wird von vornherein auf Rechnung und nach Wünschen des Erwerbers bebaut.

Das Bauunternehmen des Steuerpflichtigen erbringt erhebliche Leistungen für den Bau, die nicht wie unter fremden Dritten abgerechnet werden.

Das Bauvorhaben wird nur kurzfristig finanziert.

Der Steuerpflichtige beauftragt bereits während der Bauzeit einen Makler für den Verkauf des Objekts.

Vor Fertigstellung wird ein Vorvertrag mit dem künftigen Erwerber abgeschlossen.

Der Steuerpflichtige übernimmt über den bei Privatverkäufen üblichen Rahmen hinaus Gewährleistungspflichten.

Unmittelbar nach dem Erwerb des Grundstücks wird mit der Bebauung begonnen, und das Grundstück wird unmittelbar nach Abschluss der Bauarbeiten veräußert.

Jedes dieser Merkmale zeigt für sich, dass der Steuerpflichtige nicht aus einer Anlage- oder Eigennutzungsperspektive heraus baut, sondern wirtschaftlich wie ein Verwerter handelt. Der Bundesfinanzhof hat diese Rechtsprechung im Urteil v. 28.4.2005 — IV R 17/04, BStBl II 2005, S. 606 bestätigt. Er weist allerdings darauf hin, dass es gegen eine unbedingte Veräußerungsabsicht spricht, wenn zwischen der Beauftragung der Bauhandwerker und dem Baubeginn ein Ereignis eintritt, das die ursprünglich vorhandene Vermietungsabsicht vereitelt — etwa die Versagung einer in Aussicht gestellten Baugenehmigung — und einen Verkauf notwendig macht. In dieser Konstellation bleibt die Bebauung trotz der Veräußerung durch die ursprüngliche Vermietungsabsicht veranlasst.

Was gilt bei Großobjekten?

Bei Veräußerungen von errichteten Großobjekten — Mehrfamilienhäusern, Büro-, Hotel-, Fabrik- oder Lagergrundstücken — kann ein gewerblicher Grundstückshandel ebenfalls bei weniger als vier Objekten vorliegen. Der Maßstab ist hier verschärft: Es genügt nicht der bloße Verkauf, sondern der Steuerpflichtige muss über die reine Veräußerung hinaus weitere Leistungen erbringen, die eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr nach sich ziehen.

Die Rechtsprechung qualifiziert in diesen Fällen die Aktivitäten als gewerbliche Wertschöpfung „nach Art eines Bauunternehmers oder Bauträgers“. Die Drei-Objekt-Grenze tritt dabei in den Hintergrund. Zwei Leitentscheidungen prägen diesen Bereich (BMF v. 26.3.2004, Rz. 29):

BFH v. 24.1.1996, BStBl 1996 II, S. 303 — Errichtung von zwei Supermärkten, die jeweils nach kurzer Pachtdauer an den Pächter veräußert wurden.

BFH v. 14.1.1998, BStBl 1998 II, S. 346 — Errichtung und Veräußerung eines Sechsfamilienhauses.

In beiden Fällen kam der Bundesfinanzhof zu einem gewerblichen Grundstückshandel, weil der Erwerb eines Grundstücks, dessen anschließende Bebauung mit einem Großobjekt und die zeitnahe Veräußerung als gewerbliche Wertschöpfung nach Art eines Bauunternehmers oder Bauträgers zu beurteilen seien — auf die Drei-Objekt-Grenze komme es daher nicht an.

Wer also ein einzelnes größeres Mehrfamilienhaus oder ein Gewerbegrundstück errichtet und kurz nach Fertigstellung verkauft, läuft auch ohne weitere Verkäufe Gefahr, in den gewerblichen Grundstückshandel hineinzufallen — und zwar mit allen Folgen für die Gewinnermittlung und die Gewerbesteuer.

Wie ist das Merkmal der Nachhaltigkeit bei Einzelverkäufen zu prüfen?

Der gewerbliche Grundstückshandel setzt voraus, dass die Tätigkeit nachhaltig ist — also auf Wiederholung angelegt. Bei einem einzigen Veräußerungsgeschäft scheint diese Voraussetzung zunächst nicht erfüllbar. Der Bundesfinanzhof legt das Merkmal jedoch erweiternd aus.

Nach Auffassung des Bundesfinanzhofs kann Nachhaltigkeit auch dann vorliegen, wenn der Steuerpflichtige in Fällen der Errichtung zwar nur ein einziges Veräußerungsgeschäft abschließt und sich darüber hinaus keine Wiederholungsabsicht feststellen lässt — er aber zur Erfüllung dieses einzigen Geschäfts eine Vielzahl von unterschiedlichen Einzeltätigkeiten ausführt, die in ihrer Gesamtheit als nachhaltige Betätigung zu würdigen sind.

Beispielhaft hat der Bundesfinanzhof eine nachhaltige Bet��tigung in einer Konstellation angenommen, in der der Steuerpflichtige kumulativ folgende Aktivitäten entfaltet hatte:

Erstellung einer Bauplanung für das Grundstück in unbedingter Veräußerungsabsicht.

Abschluss von Mietverträgen im Interesse potenzieller Erwerber.

Beauftragung mehrerer Bauunternehmer bei Gesamtbaukosten von 6 Mio. Euro und einem Gewinn von fast 2 Mio. Euro.

Übernahme von Gewährleistung für Baumängel.

Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz für Mietausfälle bei nicht rechtzeitiger Fertigstellung.

Mit BFH, Urteil v. 19.2.2009, BStBl II 2009, S. 533, knüpfte der Senat an diese Kriterien an. Dort hat der Bundesfinanzhof entschieden, dass die Leistungen eines Generalunternehmers dem Bauherrn jeweils gesondert als Einzelaktivitäten zuzurechnen sind, falls diese insgesamt über das hinausgehen, was zum Bau eines Hauses gewöhnlich erforderlich ist. Auf diese Weise wird die für die Nachhaltigkeit erforderliche Vielzahl von Einzeltätigkeiten auch in Konstellationen angenommen, in denen der Bauherr selbst nur den Generalunternehmer beauftragt hat.

Wann verbleibt es trotz Überschreitung der Drei-Objekt-Grenze bei der privaten Vermögensverwaltung?

Spiegelbildlich zur Frage der Gewerblichkeit unterhalb der Drei-Objekt-Grenze stellt sich die Frage nach der Vermögensverwaltung oberhalb. Das Überschreiten der Drei-Objekt-Grenze führt ausnahmsweise dann zu keinem gewerblichen Grundstückshandel, wenn aufgrund besonderer, vom Steuerpflichtigen darzulegender Umstände eindeutige Anhaltspunkte gegen eine von Anfang an bestehende bedingte Veräußerungsabsicht sprechen.

Die Finanzverwaltung erkennt entsprechende Umstände vor allem in einer langfristigen — über fünf Jahre hinausgehenden — eigenen Vermietung eines Wohnobjekts. Auch vom Steuerpflichtigen durchgeführte Baumaßnahmen, die individuell auf dessen besondere Wohnbedürfnisse ausgerichtet sind, können als Indiz für eine auf Dauer angelegte Wohnnutzung dienen. Diese Indizien zeigen, dass der Steuerpflichtige nicht in Veräußerungsabsicht gehandelt hat (BMF v. 26.3.2004, Rz. 30).

Was nicht ausreicht, ist nach der Auffassung der Finanzverwaltung ein erheblicher Katalog typischer Lebensereignisse: Plötzliche Erkrankung, Finanzierungsschwierigkeiten, schlechte Vermietbarkeit, Scheidung, nachträgliche Entdeckung von Baumängeln und unvorhergesehene Notlagen sind im Regelfall nicht geeignet, die aufgrund des zeitlichen Abstands der maßgebenden Tätigkeiten vermutete bedingte Veräußerungsabsicht im Zeitpunkt der Anschaffung oder Errichtung auszuschließen. Wer sich auf eine solche Situation berufen will, muss eindeutige Belege beibringen — die Argumentation gelingt in der Praxis selten.

Wann beginnt der gewerbliche Grundstückshandel zeitlich?

Ein gewerblicher Grundstückshandel entsteht regelmäßig in dem Zeitpunkt, in dem der Steuerpflichtige mit Tätigkeiten beginnt, die objektiv erkennbar auf die Vorbereitung der Grundstücksgeschäfte gerichtet sind (BMF v. 26.3.2004, Rz. 31). Die Finanzverwaltung unterscheidet vier Konstellationen:

Erwerb und Veräußerung in engem zeitlichem Zusammenhang: Der gewerbliche Grundstückshandel beginnt im Zeitpunkt des Grundstückserwerbs, und zwar mit dem Erwerb des ersten in den Grundstückshandel einzubeziehenden Grundstücks.

Errichtung und Veräußerung in engem zeitlichem Zusammenhang: Der gewerbliche Grundstückshandel beginnt grundsätzlich mit der Stellung des Bauantrags. Bei baugenehmigungsfreien Bauvorhaben tritt an dessen Stelle die Einreichung der Bauunterlagen oder der Beginn der Herstellung (R 7.2 Abs. 4 EStR). Beginn der Herstellung ist unter anderem dann gegeben, wenn auf dem Bauplatz erhebliche Mengen an Baumaterial und Bauteile angeliefert worden sind.

Grundlegende Modernisierung oder Sanierung: Bei späterer Veräußerung in engem zeitlichen Zusammenhang beginnt der gewerbliche Grundstückshandel im Zeitpunkt, in dem mit den Modernisierungs- oder Sanierungsarbeiten begonnen wird.

Erwerb eines ungeteilten Objekts mit späterer Teilung: Die gewerbliche Tätigkeit kann bereits mit dem Erwerb des Grundstücks beginnen — sie beginnt nicht zwingend erst mit der Teilung. Bei Erwerb, Errichtung oder Modernisierung eines noch ungeteilten Mehrfamilien- oder Mietwohngrundstücks erweist sich die Tätigkeit allerdings regelmäßig erst durch die Teilung und den anschließenden Verkauf einzelner Wohnungen als gewerblich; der Beginn der gewerblichen Tätigkeit liegt aber bereits davor.

Diese Differenzierung hat unmittelbare Konsequenzen für den Wertansatz und die laufende Gewinnermittlung. Mit dem Beginn des Grundstückshandels werden bislang im Privatvermögen gehaltene Zählobjekte nach § 6 Abs. 1 Nr. 6 in Verbindung mit Nr. 5 EStG mit dem Teilwert erfasst, später angeschaffte Zählobjekte mit ihren Anschaffungskosten.

Wie endet der gewerbliche Grundstückshandel — und welche steuerlichen Folgen treten ein?

Der gewerbliche Grundstückshandel endet mit der Veräußerung des letzten Objekts oder mit der Aufgabe des Betriebs — also der endgültigen Einstellung der Verkaufstätigkeit. Eine zentrale steuerliche Folge ist im Vergleich zu anderen Gewerbebetrieben eingeschränkt: Auch wenn der Betrieb aufgegeben wird, handelt es sich beim Aufgabegewinn um einen laufenden Gewinn, der nicht tarifermäßigt besteuert werden kann (BMF v. 26.3.2004, Rz. 35). Die Tarifermäßigung nach § 34 EStG für außerordentliche Einkünfte greift damit nicht.

Auf den Umfang des gewerblichen Grundstückshandels wirkt sich die Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB aus, wonach die von einem Kaufmann vorgenommenen Rechtsgeschäfte im Zweifel als zum Betrieb des Handelsgewerbes gehörend anzusehen sind. Diese Zugehörigkeitsvermutung greift insbesondere bei branchengleichen Wirtschaftsgütern. Im laufenden Betrieb erfolgt die Prüfung, ob ein weiteres Grundstücksgeschäft zum gewerblichen Grundstückshandel gehört, nach denselben Kriterien, die für die Abgrenzung von der privaten Vermögensverwaltung maßgebend sind: Zum gewerblichen Grundstückshandel gehören stets nur Zählobjekte im Sinne der zuvor beschriebenen Voraussetzungen.

Die Gewinnermittlung erfolgt durch Betriebsvermögensvergleich nach § 5 Abs. 1 EStG. Eine Einnahmen-Überschuss-Rechnung nach § 4 Abs. 3 EStG ist nur möglich, wenn der Steuerpflichtige nicht nach § 140 AO in Verbindung mit § 238 ff. HGB Bücher führt oder die Grenzen des § 141 AO nicht überschreitet. Sie setzt voraus, dass sich der Steuerpflichtige von Beginn an bewusst ist, Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu erzielen. Die gehandelten Grundstücke stellen Umlaufvermögen dar — eine Gebäude-AfA ist nicht zulässig, ebenso wenig erhöhte Abschreibungen oder Sonderabschreibungen. Mieterträge aus dem Bestand führen zu Einkünften aus Gewerbebetrieb (§ 21 Abs. 1 und 3 EStG).

Unsere fachliche Einschätzung

Während die Drei-Objekt-Grenze die typische Falle des privaten Immobilienverkäufers mit mehreren Objekten ist, betrifft die Gewerblichkeit unter der Grenze vor allem zwei Mandantengruppen: den Bauherrn, der ein neu errichtetes Wohnobjekt zeitnah verkauft, und den Investor, der ein einzelnes Großobjekt entwickelt. In beiden Konstellationen ist die Gestaltungslogik anders gelagert als bei einem reinen Verkauf bestehender Bestandsimmobilien — die Indizien greifen am Vorbereitungs- und Bauprozess an.

Drei Punkte sind in der Beratungspraxis zentral. Erstens die Dokumentation der Vermietungsabsicht: Wer von vornherein langfristig vermieten will, sollte den Mietvertrag, die Mietersuche und die individuelle Anpassung des Objekts an eigene Wohn- oder Vermietungsbedürfnisse sauber belegen — andernfalls schlägt das Indiz der unbedingten Veräußerungsabsicht durch. Zweitens die Vertragsgestaltung mit den Erwerbern: Vorverträge vor Fertigstellung, Bebauung nach Käuferwünschen und übermäßige Gewährleistungsverpflichtungen sind starke Indizien — sie sollten nur eingegangen werden, wenn die Konsequenzen der Gewerblichkeit bewusst akzeptiert werden. Drittens die Strukturierung von Großobjekt-Entwicklungen: Wer ein einzelnes Mehrfamilienhaus oder Gewerbegrundstück entwickelt, sollte die Frage der gewerblichen Wertschöpfung früh klären und die laufende Bauphase entsprechend dokumentieren.

Die wirtschaftliche Bedeutung dieser Einordnung ist erheblich: Ohne Gebäude-AfA, mit Gewerbesteuerpflicht und ohne tarifermäßigte Besteuerung des Aufgabegewinns wird aus einer scheinbar privaten Immobilientransaktion ein voll steuerpflichtiger Gewerbebetrieb. Wer das Risiko nicht im Vorfeld klärt, korrigiert es später nur mit erheblichen Friktionen — und in der Regel zulasten des Mandanten.

Häufige Fragen zur Gewerblichkeit unterhalb der Drei-Objekt-Grenze

Reicht der Verkauf eines einzigen Mehrfamilienhauses, um in den gewerblichen Grundstückshandel zu fallen?

Möglich ist das. Bei errichteten Großobjekten — also Mehrfamilien-, Büro-, Hotel-, Fabrik- oder Lagergrundstücken — hat der Bundesfinanzhof entschieden, dass die Bebauung und zeitnahe Veräußerung als gewerbliche Wertschöpfung „nach Art eines Bauunternehmers oder Bauträgers“ zu beurteilen sein kann. In diesen Fällen kommt es auf die Drei-Objekt-Grenze nicht mehr an. Voraussetzung ist allerdings, dass der Steuerpflichtige über die reine Veräußerung hinaus weitere Leistungen erbringt, die auf eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr schließen lassen.

Ich verkaufe mein selbst gebautes Einfamilienhaus kurz nach Fertigstellung — bin ich Gewerbebetreiber?

Nicht zwingend — aber das Risiko besteht. Der Verkauf eines selbst gebauten Wohnobjekts kurz nach Fertigstellung ist eines der Indizien, das nach Auffassung der Finanzverwaltung für eine unbedingte Veräußerungsabsicht spricht. Die Gewerblichkeit ergibt sich in der Regel nur, wenn weitere Indizien hinzutreten — etwa ein vor Fertigstellung geschlossener Vorvertrag, eine Bebauung nach Käuferwünschen, eine kurzfristige Finanzierung oder eine frühe Maklerbeauftragung. Eine plötzlich eintretende Notlage — etwa eine Erkrankung oder Finanzierungsschwierigkeit — entlastet nach Auffassung der Finanzverwaltung in der Regel nicht.

Wie früh muss ich auf die Möglichkeit der Gewerblichkeit reagieren?

Sehr früh. Der gewerbliche Grundstückshandel beginnt bei errichteten Objekten bereits mit der Stellung des Bauantrags, bei baugenehmigungsfreien Vorhaben mit der Einreichung der Bauunterlagen oder dem Beginn der Herstellung. Bei einer grundlegenden Modernisierung beginnt er mit dem Beginn der Sanierungsarbeiten. Wer erst nach Verkauf des Objekts über die Gestaltung nachdenkt, kann die Indizien nicht mehr beeinflussen.

Kann ein Generalunternehmer die Nachhaltigkeit ausschließen?

Nein. Der Bundesfinanzhof hat im Urteil vom 19.2.2009 entschieden, dass die Leistungen eines Generalunternehmers dem Bauherrn jeweils gesondert als Einzelaktivitäten zuzurechnen sind, soweit sie über das hinausgehen, was zum Bau eines Hauses gewöhnlich erforderlich ist. Die Zwischenschaltung eines Generalunternehmers schließt also für sich allein die Nachhaltigkeit nicht aus — die einzelnen Bauleistungen werden weiterhin dem Bauherrn zugerechnet.

Wirkt sich die Beauftragung eines Maklers schon während der Bauzeit aus?

Ja. Die frühe Maklerbeauftragung — also bereits während der Bauzeit — gehört zu den Indizien, die nach Auffassung der Finanzverwaltung für eine unbedingte Veräußerungsabsicht sprechen. Sie ist kein zwingendes Merkmal, aber ein gewichtiges Indiz im Kanon der Bewertungskriterien.

Wird der Aufgabegewinn aus dem gewerblichen Grundstückshandel tarifermäßigt besteuert?

Nein. Auch wenn der gewerbliche Grundstückshandel aufgegeben wird, handelt es sich beim Aufgabegewinn um einen laufenden Gewinn, der nicht nach § 34 EStG tarifermäßigt besteuert werden kann. Die übliche Begünstigung außerordentlicher Einkünfte greift bei dieser Betriebsart nicht.