Wechselbezüglichkeit bei Anwachsung in gemeinschaftlichen Testamenten rechtssicher gestalten

Ein gemeinschaftliches Testament bindet den überlebenden Ehegatten enger, als viele Erblasser meinen. Wer mit dem Partner gemeinsam testiert und denselben Personenkreis bedenkt, legt sich häufig auf eine wechselbezügliche Schlusserbeneinsetzung fest, die nach dem ersten Erbfall nicht mehr frei änderbar ist. Brisant wird das, wenn einer der eingesetzten Miterben vor dem Überlebenden wegfällt und sein Erbteil den übrigen anwächst. Das OLG Frankfurt hat 2023 entschieden, dass auch dieser durch Anwachsung vergrößerte Erbteil an der Bindung teilnehmen kann, sofern der Anwachsungswille schon im Testament angelegt ist. Für die Gestaltung heißt das: Wer dem Überlebenden Spielraum lassen will, muss diesen Spielraum ausdrücklich in die Urkunde schreiben.

Was bedeutet Wechselbezüglichkeit im gemeinschaftlichen Testament?

Wechselbezüglich sind Verfügungen, die ein Ehegatte nicht ohne die entsprechende Verfügung des anderen getroffen hätte. Das gemeinschaftliche Testament steht nur Ehegatten offen (§ 2265 BGB). Innerhalb eines solchen Testaments sind nach § 2270 Abs. 1 BGB diejenigen Verfügungen wechselbezüglich, von denen anzunehmen ist, dass die eine ohne die andere nicht getroffen worden wäre. Die Rechtsfolge ist scharf: Nichtigkeit oder Widerruf der einen Verfügung führt zur Unwirksamkeit der anderen. Praktisch bedeutet das eine Bindung des Überlebenden. Nach dem Tod des erstversterbenden Ehegatten erlischt dessen Widerrufsrecht, und der Überlebende kann von der wechselbezüglichen Verfügung nur noch abrücken, wenn er das ihm Zugewendete ausschlägt (§ 2271 Abs. 2 BGB). Diese Bindung ist gewollt; sie ist der Preis dafür, dass die Eheleute füreinander und für gemeinsame Schlusserben Planungssicherheit schaffen. Wechselbezüglich können dabei nur Erbeinsetzungen, Vermächtnisse, Auflagen und die Rechtswahl sein (§ 2270 Abs. 3 BGB), nicht jede beliebige Anordnung.

Warum ist gerade der durch Anwachsung vergrößerte Erbteil ein Problem?

Die Anwachsung lässt einen Erbteil wachsen, ohne dass die Ehegatten ihn ausdrücklich neu zugeteilt hätten, und genau das wirft die Bindungsfrage auf. Sind mehrere Erben so eingesetzt, dass sie die gesetzliche Erbfolge ausschließen, und fällt einer von ihnen vor oder nach dem Erbfall weg, wächst sein Erbteil den übrigen Erben im Verhältnis ihrer Anteile an (§ 2094 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Erblasser kann die Anwachsung ausschließen (§ 2094 Abs. 3 BGB), tut es aber häufig nicht. Damit entsteht eine Lücke in der Beurteilung: Der ursprünglich verteilte Erbteil mag klar wechselbezüglich sein, doch der hinzukommende Zuwachs beruht auf einem gesetzlichen Mechanismus. Ist auch dieser Zuwachs für den Überlebenden bindend, oder kann er gerade über den frei gewordenen Anteil neu testieren? Diese Frage entscheidet darüber, ob ein späteres Einzeltestament des Überlebenden ganz, teilweise oder gar nicht durchgreift. Das OLG Frankfurt hatte sie 2023 zu beantworten.

Wann nimmt der angewachsene Erbteil an der Wechselbezüglichkeit teil?

Der angewachsene Erbteil ist von der Bindung erfasst, wenn die Anwachsung nicht ausschließlich auf § 2094 BGB beruht, sondern bereits im Willen der Ehegatten angelegt war. Das OLG Frankfurt (Beschluss vom 6. April 2023 – 21 W 3/23) hat sich der herrschenden Meinung und der Linie des OLG Nürnberg (Beschluss vom 24. April 2017 – 1 W 642/17) angeschlossen. Der Kernsatz lautet: Ein bei Eintritt der Anwachsung sich vergrößernder Erbteil kann insgesamt eine auf einer wechselbezüglichen Verfügung beruhende Erbeinsetzung darstellen. Maßgeblich ist, ob sich schon aus der Erbeinsetzung des Testaments ergibt, dass der Erbteil eines wegfallenden Miterben den übrigen anwachsen soll. Ist das der Fall, beruht die Zuweisung nicht allein auf der gesetzlichen Regelung des § 2094 BGB, sondern auf dem im Testament hinreichend zum Ausdruck gebrachten Willen der Eheleute. Daraus folgt ohne weitere individuelle Auslegung, dass die Ehegatten auch für diesen Fall die Wechselbezüglichkeit der sich erhöhenden Erbquote gewollt haben. Aus unserer Sicht ist das die überzeugende Lösung, weil sie den planerischen Gesamtwillen der Eheleute ernst nimmt und nicht an der formalen Herkunft des Zuwachses haltmacht.

Worin liegt der Unterschied zur Entscheidung des OLG München?

Der Unterschied liegt in der Frage, ob die Anwachsung selbst gewollt war oder nur gesetzliche Reflexwirkung des Wegfalls eines Bedachten ist. Das OLG München (Beschluss vom 5. November 2020 – 31 Wx 415/17) hatte für einen Erbvertrag Bedenken angemeldet, ob eine allein nach § 2094 BGB eintretende Anwachsung sich als vertragsmäßige Verfügung im Sinne des § 2278 BGB darstellt und einer Bindungswirkung unterliegt. Diese Norm zählt abschließend auf, welche Verfügungen vertragsmäßig getroffen werden können. Das OLG Frankfurt grenzt sorgfältig ab: Die Münchner Entscheidung betraf eine ausschließlich auf § 2094 BGB beruhende Anwachsung, etwa im Gefolge einer Pflichtteilsstrafklausel. Im Frankfurter Fall dagegen war die Anwachsung im Testament selbst angelegt. Beruht der Zuwachs nur auf dem Gesetz, bleibt die Bindung zweifelhaft; ergibt er sich aus dem testamentarischen Willen, ist er erfasst. Damit widersprechen sich die Gerichte nicht, sondern behandeln verschiedene Sachverhalte. Wichtig bleibt der Hinweis des OLG Frankfurt selbst: Eine höchstrichterliche Klärung steht noch aus. In der Praxis zeigt sich, dass diese Unsicherheit nur die Gestaltung beseitigen kann, nicht das Abwarten weiterer Rechtsprechung.

Welche Rolle spielt ein Vermögensgefälle zwischen den Ehegatten?

Ein deutliches Vermögensgefälle gibt Anlass, die Wechselbezüglichkeit zu prüfen, zwingt aber nicht zu ihrer Verneinung. Das OLG Karlsruhe (Beschluss vom 3. Januar 2023 – 14 W 111/22) hatte über ein handschriftliches Ehegattentestament zu befinden, in dem die Eheleute ihr gesamtes Vermögen ohne Unterscheidung nach Eigentumsverhältnissen verteilten und die gemeinsamen Kinder als Schlusserben einsetzten. Der vom überlebenden Ehemann zum Alleinerben bestimmte Sohn berief sich darauf, das Vermögen rühre fast allein vom erwerbstätigen Erblasser her, sodass dessen Schlusserbeneinsetzung nicht wechselbezüglich sein könne. Das Gericht folgte dem nicht. Wenn die Ehefrau ihren Beitrag zum gemeinsamen Unterhalt durch Haushaltsführung sowie Erziehung und Betreuung der gemeinsamen Kinder leistet, lässt sich nicht erfolgreich einwenden, das Vermögen stamme weit überwiegend vom alleinverdienenden Erblasser. Das Karlsruher Gericht stützt sich auf den Erfahrungssatz, dass ein Ehegatte sich beim ersten Erbfall nur deshalb zugunsten des anderen zurücknimmt, weil er darauf vertraut, das gemeinsame Vermögen werde beim Tod des Überlebenden auf die gemeinsamen Kinder übergehen. Schon der Wortlaut, der vom gesamten Vermögen der Eheleute spricht, deutet auf diesen Willen hin. Ein Vermögensunterschied bleibt damit ein Auslegungsgesichtspunkt, kein Ausschlussgrund.

Wie wird die Wechselbezüglichkeit überhaupt ermittelt?

Sie wird durch Auslegung des übereinstimmenden Willens der Ehegatten zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung ermittelt, und erst bei unklarem Ergebnis greift die gesetzliche Auslegungsregel. Jede einzelne Verfügung ist gesondert zu prüfen; eine pauschale Bewertung des gesamten Testaments genügt nicht. Maßstab ist § 133 BGB, also der wirkliche Wille statt des buchstäblichen Wortsinns. Lässt sich der gemeinsame Wille auf diesem Weg eindeutig feststellen, bleibt es dabei. Nur wenn die individuelle Auslegung kein klares Ergebnis liefert, kommt die Zweifelsregel des § 2270 Abs. 2 BGB zum Tragen. Danach ist Wechselbezüglichkeit im Zweifel anzunehmen, wenn sich die Ehegatten gegenseitig bedenken oder wenn dem einen Ehegatten eine Zuwendung gemacht und für den Überlebensfall eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder ihm sonst nahesteht. Bei der Schlusserbeneinsetzung gemeinsamer Kinder ist beides regelmäßig erfüllt. Diese Reihenfolge, zuerst individuelle Auslegung, dann Vermutung, durchzieht beide Entscheidungen und sollte jeder Beurteilung zugrunde liegen.

Welche Folgen hat die Bindung für ein späteres Testament des Überlebenden?

Ein späteres Testament des Überlebenden ist unwirksam, soweit es eine wechselbezügliche Verfügung verletzt. In beiden entschiedenen Fällen setzte der überlebende Ehegatte nach dem ersten Erbfall ein neues Einzeltestament auf, das von der gemeinsamen Anordnung abwich, und in beiden Fällen blieb dieses Testament ohne Erfolg. Beim OLG Karlsruhe half auch ein zwischengeschaltetes Testament nicht, in dem der Erblasser ausdrücklich erklärte, er sei durch das gemeinschaftliche Testament nicht beschränkt; eine solche Selbsteinschätzung ersetzt die rechtliche Prüfung nicht. Beim OLG Frankfurt scheiterte die Alleinerbeneinsetzung des Sohnes, weil die Witwe gebunden war. Der Überlebende behält nur den engen Ausweg, das ihm Zugewendete auszuschlagen und dadurch seine eigene Bindung zu lösen (§ 2271 Abs. 2 BGB). Das ist selten gewollt, weil es den Verzicht auf die eigene Erbenstellung bedeutet. Wer also auf die Wechselbezüglichkeit stößt, sollte wissen: Die Korrektur durch ein neues Testament ist regelmäßig versperrt. Eben deshalb entscheidet die ursprüngliche Gestaltung über die spätere Beweglichkeit.

Fallbeispiel: Wenn ein Miterbe vor dem Überlebenden wegfällt

Ein Ehepaar errichtet ein gemeinschaftliches Testament. Beide setzen für ihren jeweiligen Erbfall denselben Personenkreis ein: den überlebenden Ehegatten, den gemeinsamen Sohn und zwei Enkel, jeweils zu festen Anteilen. Der Sohn wird zum Testamentsvollstrecker bestimmt und soll Betrieb und Betriebsgrundstück erhalten; für den Fall des gleichzeitigen Versterbens wird der Sohn zu einer Hälfte, die beiden Enkel zu je einem Viertel bedacht. Nach dem Tod des Ehemannes setzt die Witwe in einem handschriftlichen Einzeltestament den Sohn zum Alleinerben ein. Zwischenzeitlich ist einer der beiden Enkel kinderlos verstorben. Nach dem Tod der Witwe beantragt der Sohn einen Erbschein, der ihn als Alleinerben ausweist. Genau diese Konstellation lag dem OLG Frankfurt (Beschluss vom 6. April 2023 – 21 W 3/23) vor. Das Gericht wies den Antrag zurück: Die wechselbezügliche Schlusserbeneinsetzung band die Witwe, sie konnte nicht abweichend testieren. Der durch den Wegfall des Enkels frei gewordene Erbteil wuchs den übrigen eingesetzten Erben an (§ 2094 Abs. 1 Satz 2 BGB); auch dieser Zuwachs war von der Bindung erfasst, weil sich der Anwachsungswille bereits aus dem gemeinschaftlichen Testament ergab und nicht erst aus dem Gesetz. Das spätere Alleinerben-Testament zugunsten des Sohnes ging insoweit ins Leere. Wirtschaftlich bedeutet das: Hätten die Eheleute die spätere freie Bestimmung des Überlebenden gewollt, hätten sie das im gemeinschaftlichen Testament ausdrücklich offenhalten müssen.

Häufige Fragen

Ist jede Schlusserbeneinsetzung gemeinsamer Kinder wechselbezüglich?

Nicht automatisch, aber regelmäßig. Setzen sich Ehegatten gegenseitig ein und bestimmen die gemeinsamen Kinder als Schlusserben, greift im Zweifel die Vermutung des § 2270 Abs. 2 BGB. Die individuelle Auslegung des Testaments geht der Vermutung jedoch vor.

Beseitigt ein größeres Vermögen eines Ehegatten die Bindung?

Nein. Ein Vermögensgefälle gibt nach dem OLG Karlsruhe nur Anlass zur Prüfung, zwingt aber nicht zur Verneinung der Wechselbezüglichkeit. Häusliche Mitarbeit und Kinderbetreuung sind als Beitrag zum gemeinsamen Vermögen zu werten.

Kann der überlebende Ehegatte das gemeinschaftliche Testament noch ändern?

Nur sehr eingeschränkt. Wechselbezügliche Verfügungen binden ihn nach dem ersten Erbfall. Er kann sich von der Bindung lösen, wenn er das ihm Zugewendete ausschlägt (§ 2271 Abs. 2 BGB), verliert dann aber seine eigene Erbenstellung.

Ist der durch Anwachsung vergrößerte Erbteil immer bindend?

Nein, es kommt auf die Herkunft des Zuwachses an. Beruht die Anwachsung auf dem im Testament angelegten Willen der Ehegatten, ist sie nach dem OLG Frankfurt von der Wechselbezüglichkeit erfasst. Beruht sie ausschließlich auf § 2094 BGB, ist die Bindung zweifelhaft.

Ist die Frage der Anwachsungsbindung höchstrichterlich geklärt?

Nein. Das OLG Frankfurt weist ausdrücklich darauf hin, dass eine höchstrichterliche Entscheidung noch aussteht. Bis dahin schafft nur eine klare testamentarische Regelung Sicherheit.

Unsere fachliche Einschätzung

Aus unserer Sicht entscheidet bei gemeinschaftlichen Testamenten allein die Urkunde über die spätere Beweglichkeit, nicht die nachträgliche Absicht des Überlebenden. Wir empfehlen, in jedem gemeinschaftlichen Testament ausdrücklich zu benennen, welche Verfügungen wechselbezüglich sein sollen und welche nicht; eine Freistellungsklausel zugunsten des Überlebenden gehört in die Urkunde, wenn dieser später frei bestimmen können soll. Zweitens sollte das Schicksal eines wegfallenden Miterben geregelt werden: Wer die Anwachsung für den Überlebenden offenhalten will, schließt sie für diesen Fall nach § 2094 Abs. 3 BGB aus oder ordnet eine Ersatzerbeneinsetzung an, statt es der unsicheren Auslegung zu überlassen. Drittens raten wir, bei deutlichem Vermögensgefälle den gewollten Bindungsumfang klarzustellen, weil sonst gerade die Schlusserbeneinsetzung des vermögenden Ehegatten zum Streitfall wird. Wer diese drei Punkte beim Errichten beachtet, erspart den Erben einen Erbscheinsstreit, wie ihn beide hier besprochenen Verfahren ausgetragen haben.

Rechtsstand: Juni 2026.