MoPeG und Betriebsaufspaltung: Risiken durch die neue Rechtslage

Zum 1. Januar 2024 hat das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts, kurz MoPeG, das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts grundlegend umgebaut. In der Beratung löste das die Sorge aus, dass damit reihenweise Betriebsaufspaltungen ungewollt entstehen oder enden könnten, weil sich die Stimmkraft in der GbR neu bemisst. Bei nüchterner Betrachtung bleibt von dieser Sorge wenig übrig. Ein reales Risiko gibt es nur in einer eng umrissenen Sonderkonstellation, die man aber kennen und prüfen sollte.

Was hat das MoPeG zum 1. Januar 2024 geändert?

Das MoPeG hat das GbR-Recht von Grund auf neu geordnet und unter anderem das Gesamthandsprinzip aufgegeben. Für die Betriebsaufspaltung steht aber ein anderer Punkt im Mittelpunkt: die Stimmkraft. Bis Ende 2023 verteilte sich die Stimmkraft in der GbR im gesetzlichen Regelfall nach Köpfen, jeder Gesellschafter hatte also eine Stimme, unabhängig von der Höhe seiner Beteiligung (§ 709 Abs. 2 BGB alter Fassung). Seit dem 1. Januar 2024 richtet sich die Stimmkraft im gesetzlichen Regelfall vorrangig nach den vereinbarten Beteiligungsverhältnissen (§ 709 Abs. 3 BGB).

Diese Änderung betrifft die Betriebsaufspaltung, weil deren personelle Verflechtung an der Mehrheit hängt. Wer in der Besitz-GbR die Stimmenmehrheit hat, kann den einheitlichen Betätigungswillen durchsetzen, und genau diese Mehrheit kann sich durch den Wechsel von der Kopf- zur Beteiligungsregel verschieben. Wichtig ist dabei: Die neue Regel ist nur eine Auslegungsregel für den Fall, dass die Gesellschafter nichts anderes vereinbart haben. Haben sie die Stimmkraft im Gesellschaftsvertrag geregelt, bleibt es bei ihrer Vereinbarung.

Wie kann das MoPeG ungewollt eine Betriebsaufspaltung begründen?

Der erste Risikofall ist die ungewollte Begründung. Man stelle sich vor, ein Unternehmer ist Alleingesellschafter einer GmbH und überlässt ihr über eine GbR ein Grundstück, also eine wesentliche Betriebsgrundlage. An der GbR ist er zu 70 Prozent beteiligt, seine Ehefrau zu 30 Prozent. Der Gesellschaftsvertrag regelt die Beteiligungsverhältnisse und das Mehrheitsprinzip, trifft zur Stimmkraft aber keine eigene Aussage.

Nach altem Recht zählten die Stimmen nach Köpfen. Der Unternehmer konnte die GbR trotz seiner 70 Prozent nicht allein beherrschen, weil er nur eine von zwei Stimmen hatte. Eine personelle Verflechtung lag nicht vor, also keine Betriebsaufspaltung. Seit dem 1. Januar 2024 zählen die Stimmen im gesetzlichen Regelfall nach Beteiligung. Mit seinen 70 Prozent beherrscht der Unternehmer die GbR nun allein und kann den einheitlichen Willen in Besitz- und Betriebsunternehmen durchsetzen. Damit entsteht die personelle Verflechtung, und die Betriebsaufspaltung beginnt, ohne dass jemand etwas verändert hätte.

Wie kann das MoPeG eine bestehende Betriebsaufspaltung beenden?

Der zweite Risikofall ist das Spiegelbild und steuerlich der gefährlichere. Hier halten die Eheleute jeweils 50 Prozent an der Betriebs-GmbH, und eine GbR überlässt der GmbH ein Grundstück. An der GbR sind der Ehemann mit 15 Prozent, die Ehefrau mit 15 Prozent und der volljährige Sohn mit 70 Prozent beteiligt. Auch hier regelt der Vertrag nur Beteiligung und Mehrheitsprinzip, nicht die Stimmkraft.

Nach altem Recht beherrschten die Eheleute die GbR nach Köpfen, weil sie zu zweit zwei von drei Stimmen hielten. Als Personengruppe konnten sie ihren Willen in beiden Unternehmen durchsetzen, die personelle Verflechtung war erfüllt und die Betriebsaufspaltung bestand. Seit dem 1. Januar 2024 zählt die Beteiligung, und der Sohn hält mit 70 Prozent die Mehrheit. Die Eltern können die GbR nicht mehr beherrschen, die personelle Verflechtung entfällt, und die Betriebsaufspaltung endet. Steuerlich ist das eine Betriebsaufgabe nach § 16 Abs. 3 EStG mit Aufdeckung aller stillen Reserven, ausgelöst allein durch eine geänderte Auslegungsregel.

Wie groß ist das Risiko wirklich?

So eindrücklich diese Beispiele sind, sie beschreiben Ausnahmen. Das Risiko greift nur, wenn der Gesellschaftsvertrag eine bestimmte Lücke aufweist: Er regelt die Beteiligungshöhe, schweigt aber zur Stimmkraft. Nur in diese Lücke stößt die neue gesetzliche Auslegungsregel des § 709 Abs. 3 BGB vor.

In der Praxis ist das selten. Gibt es überhaupt keinen schriftlichen Gesellschaftsvertrag, gilt sowohl nach altem als auch nach neuem Recht im Zweifel das Einstimmigkeitsprinzip, sodass sich nichts ändert. Gibt es einen schriftlichen Vertrag, ist die Stimmkraft darin üblicherweise mitgeregelt und meist an die Beteiligungshöhe gekoppelt; dann läuft die neue Auslegungsregel leer. Verträge, die zwar die Beteiligung, nicht aber die Stimmkraft regeln, sind die absolute Ausnahme. Die zwischenzeitlich befürchtete Welle ungewollter Betriebsaufspaltungen erweist sich deshalb bei näherem Hinsehen eher als Sturm im Wasserglas. Das ändert nichts daran, dass die wenigen tatsächlich betroffenen Fälle teuer werden können.

Was sollten betroffene GbR jetzt prüfen?

Aus dem geringen, aber realen Risiko folgt ein klarer Prüfauftrag für alle GbR, die im Rahmen einer Betriebsaufspaltung eine wesentliche Betriebsgrundlage überlassen. Im ersten Schritt ist der Gesellschaftsvertrag daraufhin durchzusehen, ob er die Stimmkraft eigenständig regelt. Tut er das, besteht kein Handlungsbedarf, weil die neue Auslegungsregel nicht greift.

Schweigt der Vertrag dagegen zur Stimmkraft oder existiert nur eine mündliche Abrede, ist zu prüfen, ob der Wechsel von der Kopf- zur Beteiligungsregel die Mehrheitsverhältnisse und damit die personelle Verflechtung verschiebt. Ergibt sich daraus die Gefahr einer ungewollten Begründung oder Beendigung, lässt sie sich durch eine ausdrückliche Stimmkraftregelung im Gesellschaftsvertrag abwenden. Eine solche Klarstellung stellt den vor 2024 gewollten Zustand wieder her und nimmt der Auslegungsregel ihren Angriffspunkt. Diese Prüfung ist mit überschaubarem Aufwand zu leisten und kann eine empfindliche Betriebsaufgabe vermeiden.

Häufige Fehler und Missverständnisse

Zwei Missverständnisse begegnen uns besonders häufig. Das erste ist die pauschale Panik, das MoPeG gefährde jede Betriebsaufspaltung; tatsächlich ist nur die schmale Gruppe der Verträge betroffen, die die Stimmkraft offenlassen. Das zweite ist die ebenso pauschale Sorglosigkeit, die das Thema ganz übergeht; in den wenigen einschlägigen Fällen kann die Folge eine vollständige Aufdeckung der stillen Reserven sein. Ein dritter Fehler ist, die geänderte Stimmkraftregel mit anderen Neuerungen des MoPeG zu vermengen. Für die Betriebsaufspaltung kommt es allein auf die Stimmkraft an, nicht auf die übrigen Reformbestandteile.

Häufige Fragen

Ändert das MoPeG automatisch meine Betriebsaufspaltung?

Nein. Eine Auswirkung gibt es nur, wenn Ihr GbR-Vertrag die Beteiligungshöhe regelt, zur Stimmkraft aber schweigt. Nur dann greift die neue Auslegungsregel des § 709 Abs. 3 BGB und kann die Mehrheitsverhältnisse verschieben.

Was passiert, wenn ich gar keinen schriftlichen Gesellschaftsvertrag habe?

Dann gilt im Zweifel das Einstimmigkeitsprinzip, und zwar nach altem wie nach neuem Recht. In diesem Fall ändert das MoPeG an der Stimmkraft und damit an der personellen Verflechtung nichts.

Kann das MoPeG eine Betriebsaufgabe auslösen?

In der seltenen Sonderkonstellation ja. Verschiebt der Wechsel von der Kopf- zur Beteiligungsregel die Mehrheit so, dass die personelle Verflechtung entfällt, endet die Betriebsaufspaltung, und das ist steuerlich eine Betriebsaufgabe nach § 16 Abs. 3 EStG.

Wie kann ich das Risiko abwenden?

Durch eine ausdrückliche Stimmkraftregelung im Gesellschaftsvertrag. Sie stellt den vor 2024 gewollten Zustand wieder her und entzieht der gesetzlichen Auslegungsregel die Grundlage.

Muss ich jetzt sofort handeln?

Akuter Handlungsdruck besteht nur für GbR mit der beschriebenen Vertragslücke, die eine wesentliche Betriebsgrundlage im Rahmen einer Betriebsaufspaltung überlassen. Für diese lohnt sich eine zeitnahe Prüfung, weil die neue Rechtslage bereits seit dem 1. Januar 2024 gilt.

Unsere fachliche Einschätzung

Das MoPeG hat das GbR-Recht spürbar modernisiert, für die Betriebsaufspaltung aber weit weniger Sprengkraft, als die ersten Reaktionen vermuten ließen. Aus unserer Sicht ist die richtige Haltung weder Panik noch Gleichgültigkeit. Die geänderte Stimmkraftregel wirkt sich nur in einer eng umrissenen Vertragslücke aus, und dort lässt sie sich mit einer klaren Stimmkraftregelung neutralisieren.

Wir empfehlen, jede GbR, die im Rahmen einer Betriebsaufspaltung eine wesentliche Betriebsgrundlage überlässt, einmal gezielt auf diese Lücke zu prüfen. Wo der Vertrag die Stimmkraft regelt, ist alles in Ordnung. Wo er schweigt, genügt in aller Regel eine ergänzende Vereinbarung, um eine ungewollte Begründung oder Beendigung der Betriebsaufspaltung auszuschließen. So wird aus einem theoretisch beunruhigenden Thema ein praktisch beherrschbares.

Rechtsstand: Juni 2026.