Notarhaftung beim Pflichtteilsverzicht: Wann der Notar für einen unwirksamen Verzicht haftet

Ein Pflichtteilsverzicht steht und fällt mit einer einzigen Formvorschrift: Der Erblasser muss persönlich erscheinen. Lässt er sich bei der Beurkundung vertreten, ist der Verzicht unwirksam, und der eingesetzte Erbe sieht sich Jahre später, nach dem Erbfall, doch mit Pflichtteilsansprüchen konfrontiert. Wer diesen Fehler verursacht hat, der beurkundende Notar, haftet aus § 19 BNotO auf den Schaden. Das OLG Hamm hat 2023 klargestellt, dass dieser Schaden nicht schon mit der fehlerhaften Beurkundung entsteht, sondern erst mit dem Tod des Erblassers, und dass die zehnjährige Haftungsfrist erst dann zu laufen beginnt. Für die Beratungspraxis verschiebt das die Risikolage spürbar.

Warum scheitert ein Pflichtteilsverzicht so leicht an der Form?

Ein Pflichtteilsverzicht scheitert deshalb so leicht, weil das Gesetz für die Erklärung des Erblassers persönliche Anwesenheit verlangt und keine Stellvertretung zulässt. Nach § 2346 Abs. 1 BGB können Verwandte und der Ehegatte des Erblassers durch Vertrag mit ihm auf ihr gesetzliches Erbrecht verzichten; der Verzicht kann nach § 2346 Abs. 2 BGB auf das Pflichtteilsrecht beschränkt werden. Damit fällt der spätere Mindestanspruch weg, mit dem ein übergangener Angehöriger den eingesetzten Erben sonst belasten könnte. Der Verzichtsvertrag bedarf nach § 2348 BGB der notariellen Beurkundung.

Die eigentliche Falle steckt in § 2347 Satz 1 BGB. Dort heißt es, der Erblasser könne den Vertrag nach § 2346 nur persönlich schließen. Diese Formulierung schließt eine Vertretung auf Seiten des Erblassers aus. Wer als Notar oder als beratender Berufsträger den Verzichtsvertrag aufsetzt, muss also sicherstellen, dass der Erblasser selbst vor dem Notar erscheint und erklärt. Erscheint stattdessen ein Bevollmächtigter oder, wie im entschiedenen Fall, eine vollmachtlose Vertreterin, ist die Form des § 2347 BGB nicht gewahrt, und das Verzichtsgeschäft ist nach § 125 BGB nichtig.

Was war im Fall des OLG Hamm passiert?

Im Fall des OLG Hamm hatte ein Erblasser eine seiner beiden Töchter zur Alleinerbin bestimmt, während die zweite Tochter Anfang 2006 gegen eine Abfindung von 30.000 Euro auf ihren Pflichtteil verzichtete. Der entschiedene Sachverhalt zeigt die Form-Falle anschaulich. Der Erblasser hatte in einem Testament aus dem Jahr 2005 beide Töchter bedacht und die erste zur Alleinerbin eingesetzt. Den Pflichtteilsverzicht der zweiten Tochter beurkundete der Notar Anfang 2006. Bei dieser Beurkundung erschien der Erblasser jedoch nicht persönlich. Er wurde durch eine Mitarbeiterin des Notars vollmachtlos vertreten.

Mit einer gesonderten Erklärung vom 9. Februar 2006 genehmigte der Erblasser anschließend, was die vollmachtlose Vertreterin abgegeben hatte; seine Unterschrift unter dieser Erklärung beglaubigte der Notar am selben Tag. Diese nachträgliche Genehmigung konnte den Formmangel nicht heilen, weil § 2347 Satz 1 BGB gerade die persönliche Erklärung des Erblassers im Beurkundungstermin verlangt. Als der Erblasser 2021 verstarb, machte die zweite Tochter unter Hinweis auf die Unwirksamkeit des Verzichts ihren Pflichtteil geltend. Die Alleinerbin verlangte daraufhin vom Notar, sie von sämtlichen Pflichtteilsansprüchen freizustellen.

Worauf gründet die Haftung des Notars?

Die Haftung des Notars gründet darauf, dass er bei der Beurkundung seine Amtspflichten verletzt und dadurch eine unwirksame Urkunde geschaffen hat. Verletzt der Notar vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem anderen gegenüber obliegende Amtspflicht, hat er den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen, § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO. Bei bloßer Fahrlässigkeit greift allerdings die Subsidiarität des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO: Der Geschädigte kann den Notar nur in Anspruch nehmen, wenn er nicht auf andere Weise Ersatz erlangen kann.

Welche Amtspflicht den Notar trifft, ergibt sich aus § 17 Abs. 1 BeurkG. Danach soll der Notar den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Der Bundesgerichtshof leitet aus dieser Vorschrift schon seit langem ab, dass der Notar dafür einzustehen hat, eine rechtswirksame Urkunde über den wahren Willen der Beteiligten zu errichten (BGH, Urteil vom 11. Februar 1988 – IX ZR 77/87). Beurkundet der Notar einen Pflichtteilsverzicht unter Beteiligung eines Vertreters auf Seiten des Erblassers, genügt der beurkundete Verzicht nicht der Form des § 2347 BGB; auch das hatte der Bundesgerichtshof bereits entschieden (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1995 – IX ZR 242/94). Der Notar schafft dann eine Urkunde, die ihren Zweck verfehlt.

Wann entsteht der ersatzfähige Schaden – schon bei der Beurkundung?

Der ersatzfähige Schaden entsteht nicht schon bei der fehlerhaften Beurkundung, sondern erst mit dem Tod des Erblassers. Das ist der zentrale Punkt der Entscheidung, und er bestimmt zugleich den Beginn der Verjährung. Ein Schadensersatzanspruch entsteht erst, wenn das von der Norm geschützte Rechtsgut tatsächlich beeinträchtigt ist. Geht es um das Vermögen, setzt das einen realen Vermögensschaden im Sinne des § 249 Abs. 1 BGB voraus. Bei der Beurkundung eines nichtigen Vertrages nimmt der Bundesgerichtshof einen solchen Schaden regelmäßig erst dann an, wenn eine Partei zur Erfüllung ihrer vermeintlichen Vertragspflichten Leistungen erbracht hat (BGH, Urteil vom 3. März 2005 – III ZR 353/04).

Das OLG Hamm überträgt diesen Gedanken auf den Erbverzicht und kommt zu dem Ergebnis, dass der Schaden frühestens mit dem Ableben des Erblassers entstanden sein konnte. Bis zu diesem Zeitpunkt stand nämlich noch gar nicht fest, ob sich die Nichtigkeit überhaupt nachteilig auswirken würde. Der Erblasser war in seiner Testierfähigkeit nicht beschränkt. Er hätte jederzeit eine andere Person als Alleinerbin einsetzen können, etwa die verzichtende Tochter selbst. Wäre es so gekommen, hätte die Unwirksamkeit des Verzichts das Vermögen der eingesetzten Erbin nicht im Geringsten berührt. Solange der Erblasser lebt und frei umverfügen kann, ist die fehlerhafte Beurkundung eine bloße Gefährdung, noch kein Schaden. Erst der Erbfall macht aus der latenten Gefahr einen realen Vermögensnachteil, weil nun feststeht, dass die eingesetzte Erbin den Pflichtteil tragen muss.

Warum ändert die gezahlte Abfindung von 30.000 Euro daran nichts?

Die bereits 2006 gezahlte Abfindung von 30.000 Euro begründet keinen früheren Schaden, weil sie auf einem wirksamen Geschäft beruhte und nicht auf dem nichtigen Verzicht. Hier trennt das OLG Hamm sauber zwischen zwei Ebenen, und genau diese Trennung verdient in der Praxis Beachtung. Das erbrechtliche Verzichtsgeschäft (das Verfügungsgeschäft) war wegen des Formmangels nach § 2347 BGB nichtig. Die schuldrechtliche Abfindungsvereinbarung dagegen (das Kausalgeschäft, also die Abrede, gegen welche Gegenleistung verzichtet wird) war wirksam.

Diese schuldrechtliche Abfindungsvereinbarung genügt der notariellen Form des § 2348 BGB. Für ihren Abschluss war die persönliche Anwesenheit des Erblassers nicht erforderlich; er konnte sich insoweit vertreten lassen (BGH, Urteil vom 4. Juli 1962 – V ZR 14/61, BGHZ 37, 319). Das persönliche Erscheinen verlangt § 2347 Satz 1 BGB allein für das Verzichtsgeschäft, nicht für die zugrunde liegende Abfindungsabrede. Die Nichtigkeit des Verfügungsgeschäfts schlägt nicht auf das Kausalgeschäft durch; beide stehen in ihrem rechtlichen Bestand unabhängig voneinander. Die 30.000 Euro flossen daher zur Erfüllung eines im Jahr 2006 wirksam vereinbarten Anspruchs, nicht auf einen nichtigen Vertrag. Ein Vermögensschaden der Erbin lag darin nicht, und der Verjährungsbeginn rückte dadurch nicht nach vorne.

Wann verjährt der Anspruch gegen den Notar?

Der Anspruch gegen den Notar verjährt nach den allgemeinen Regeln der §§ 194 ff. BGB, und im Fall des OLG Hamm war er bei Klageerhebung noch nicht verjährt. Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre (§ 195 BGB). Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Diese kenntnisabhängige Frist läuft regelmäßig erst an, wenn der Geschädigte von der Pflichtverletzung des Notars erfährt, also typischerweise dann, wenn der Pflichtteilsberechtigte seine Ansprüche an den Erben heranträgt.

Daneben steht die kenntnisunabhängige Höchstfrist. Ohne Rücksicht auf die Kenntnis verjährt der Anspruch nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Da der Schaden erst mit dem Erbfall im Jahr 2021 entstand, konnte diese Zehn-Jahres-Frist nicht schon 2006 mit der Beurkundung oder mit der Genehmigungserklärung anlaufen. Das erstinstanzliche Landgericht hatte das anders gesehen und die Ansprüche seit 2016 für verjährt gehalten; es war davon ausgegangen, der Anspruch sei bereits mit Abschluss des unwirksamen Verzichts, spätestens mit der Genehmigung vom 9. Februar 2006, entstanden. Dem ist das OLG Hamm entgegengetreten. Es hat zugleich die Revision zur Fortbildung des Rechts zugelassen, weil eine höchstrichterliche Entscheidung zur kenntnisunabhängigen Verjährung bei nichtigem Verfügungs- und wirksamem Kausalgeschäft im Bereich der Notarhaftung bislang fehlt.

Fallbeispiel: Der vertretene Erblasser

Ein anonymisierter Durchgang macht die Mechanik greifbar. Ein Vater setzt 2005 testamentarisch seine Tochter A zur Alleinerbin ein. 2006 soll Tochter B gegen 30.000 Euro auf ihren Pflichtteil verzichten. Beim Notartermin ist der Vater verhindert; eine Kanzleimitarbeiterin gibt seine Erklärung vollmachtlos ab, der Vater genehmigt sie kurz darauf schriftlich mit beglaubigter Unterschrift. Die 30.000 Euro werden an B ausgezahlt.

Bis 2021 geschieht nichts. Der Vater hätte sein Testament jederzeit ändern, B nachträglich bedenken oder eine ganz andere Person einsetzen können. In keiner dieser Varianten hätte die Unwirksamkeit des Verzichts der A geschadet. Erst mit dem Tod des Vaters 2021 steht fest: A ist Alleinerbin, der Verzicht der B ist unwirksam, B kann ihren Pflichtteil verlangen. Jetzt erst erleidet A einen realen Vermögensnachteil, weil sie diesen Pflichtteil aus dem Nachlass bedienen muss. A fordert vom Notar Freistellung. Der Notar beruft sich auf Verjährung und rechnet ab der Beurkundung 2006, doch dieser Einwand greift nicht, weil der Schaden erst 2021 entstanden ist und sowohl die Drei-Jahres-Frist des § 195 BGB als auch die Zehn-Jahres-Frist des § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB erst von diesem Zeitpunkt an laufen. Die parallel gezahlte Abfindung beruhte auf der wirksamen schuldrechtlichen Abrede und verschiebt den Beginn nicht.

Welche Lehre zieht die Beratungspraxis aus dem Fall?

Die Lehre lautet: Beim Pflichtteilsverzicht entscheidet die persönliche Anwesenheit des Erblassers über Wirksamkeit oder Nichtigkeit, und ein Formfehler kann den verantwortlichen Berufsträger noch nach mehr als einem Jahrzehnt einholen. Für den Notar bedeutet das, dass er die Anwesenheitspflicht des § 2347 Satz 1 BGB strikt beachten muss und sie weder durch eine Vollmacht noch durch eine nachgeschobene Genehmigung ersetzen darf. Die Belehrungs- und Gestaltungspflicht aus § 17 Abs. 1 BeurkG verlangt eine rechtswirksame Urkunde; eine formnichtige Verzichtserklärung erfüllt diesen Auftrag nicht.

Für die gestaltende Beratung verschiebt die Entscheidung die zeitliche Risikolage. Wer einen Pflichtteilsverzicht entwirft oder begleitet, kann sich nicht darauf verlassen, dass ein etwaiger Formfehler nach zehn Jahren folgenlos verjährt. Die Frist beginnt erst mit dem Erbfall, der Jahrzehnte später eintreten kann. Das gilt es bei der Risikoeinschätzung und bei der eigenen Dokumentation zu bedenken.

Häufige Fragen

Kann sich der Erblasser beim Pflichtteilsverzicht vertreten lassen?

Nein. Nach § 2347 Satz 1 BGB kann der Erblasser den Verzichtsvertrag nur persönlich schließen. Eine Vertretung auf seiner Seite macht das Verzichtsgeschäft formnichtig.

Heilt eine nachträgliche Genehmigung den Formfehler?

Nein. Eine spätere Genehmigung der vollmachtlos abgegebenen Erklärung ersetzt die persönliche Erklärung im Beurkundungstermin nicht und beseitigt den Verstoß gegen § 2347 BGB nicht.

Haftet der Notar für einen unwirksamen Pflichtteilsverzicht?

Ja. Beurkundet der Notar einen wegen Formmangels nichtigen Verzicht, verletzt er seine Amtspflicht aus § 17 Abs. 1 BeurkG und haftet dem geschädigten Erben nach § 19 Abs. 1 BNotO; bei Fahrlässigkeit allerdings nur subsidiär.

Wann beginnt die Verjährung des Haftungsanspruchs gegen den Notar?

Der Schaden entsteht nach dem OLG Hamm erst mit dem Tod des Erblassers. Erst von diesem Zeitpunkt an laufen die Drei-Jahres-Frist des § 195 BGB und die kenntnisunabhängige Zehn-Jahres-Frist des § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB.

Wird die schon gezahlte Abfindung zurückverlangt, wenn der Verzicht nichtig ist?

Die Abfindung beruht auf einer eigenständigen schuldrechtlichen Vereinbarung, die der Form des § 2348 BGB genügt und vom nichtigen Verzichtsgeschäft rechtlich unabhängig ist. Sie wird durch die Nichtigkeit des Verfügungsgeschäfts nicht ohne Weiteres hinfällig.

Wirkt sich der Formfehler immer aus?

Nein. Solange der Erblasser lebt und sein Testament frei ändern kann, bleibt die Nichtigkeit folgenlos. Erst der Erbfall entscheidet, ob der eingesetzte Erbe durch den unwirksamen Verzicht tatsächlich belastet wird.

Unsere fachliche Einschätzung

Aus unserer Sicht zeigt der Fall, dass beim Pflichtteilsverzicht die Form nicht nebensächlich ist, sondern über alles entscheidet. Erstens sollten Erblasser und Beteiligte einen Verzichtstermin so legen, dass der Erblasser tatsächlich persönlich erscheinen kann; Krankheit oder Terminnot rechtfertigen keine Vertretung, weil § 2347 Satz 1 BGB hier keinen Spielraum lässt. Wer eine Genehmigungslösung erwägt, sollte wissen, dass sie den Mangel nicht heilt.

Zweitens empfehlen wir, das Verzichtsgeschäft und die Abfindungsabrede gedanklich zu trennen und beide sauber zu dokumentieren. Wirksam ist im Zweifel nur die schuldrechtliche Abfindung; ob die gezahlte Summe bei einem nichtigen Verzicht beim Empfänger verbleibt, hängt von der konkreten Vereinbarung ab und sollte im Vertrag eindeutig geregelt werden. Drittens raten wir eingesetzten Erben, sich nicht in falscher Sicherheit zu wiegen: Ein Formfehler aus der Vergangenheit kann nach dem Erbfall wieder aufleben, und der Haftungsanspruch gegen den verantwortlichen Berufsträger verjährt erst von diesem Zeitpunkt an. Wer einen alten Verzichtsvertrag im Bestand hat, sollte ihn auf die persönliche Mitwirkung des Erblassers hin prüfen lassen, solange sich ein etwaiger Mangel noch korrigieren lässt.

Rechtsstand: Juni 2026.