Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB): Strafbarkeit, Vorsatz und Verjährung

Wie unterscheidet § 266a StGB zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen?

§ 266a StGB ist ein zweispuriger Tatbestand. Die Vorschrift differenziert im Hinblick auf die Strafbarkeit zwischen den Fällen der Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge einerseits und der Arbeitgeberbeiträge andererseits — mit erheblichen Konsequenzen für die Strafbarkeit.

§ 266a Abs. 1 StGB — Arbeitnehmerbeiträge

§ 266a Abs. 1 StGB stellt die Nichtbezahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung bei deren Fälligkeit unter Strafe. Maßgeblich ist allein die Nichtabführung der einbehaltenen Beiträge — eine zusätzliche unrichtige Angabe gegenüber der Einzugsstelle ist nicht erforderlich.

Entscheidend für die Praxis ist der Zeitpunkt des Pflichtenentstehens: Die Pflicht zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen entsteht nicht erst bei Auszahlung des Lohns, sondern bereits dann, wenn ein Lohnzahlungsanspruch besteht (BGH v. 28.5.2002 – 5 StR 16/02, GmbHR 2002, 1026). Das hat tiefgreifende Folgen für die Krise: Der Geschäftsführer kann sich nicht mit dem Argument verteidigen, er habe die Löhne wegen Liquiditätsmangels nicht ausgezahlt — die Beitragspflicht ist mit dem Anspruch der Arbeitnehmer entstanden, unabhängig von der tatsächlichen Auszahlung.

§ 266a Abs. 2 StGB — Arbeitgeberbeiträge

§ 266a Abs. 2 StGB knüpft an einer anderen Stelle an. Strafbewehrt ist bereits die unrichtige Angabe gegenüber dem Sozialversicherungsträger, wenn die Arbeitgeberbeiträge dadurch verkürzt werden. Die bloße Nichtzahlung bei korrekter Erklärung ist hinsichtlich der Arbeitgeberbeiträge nicht strafbar.

Für die Krise ergibt sich daraus ein klares Bild: Wer korrekt meldet, aber wegen Liquiditätsproblemen die Arbeitgeberbeiträge nicht abführt, macht sich nach Abs. 2 nicht strafbar. Wer dagegen falsche Meldungen abgibt oder Beschäftigungsverhältnisse verschleiert, erfüllt den Tatbestand auch bei pünktlicher Zahlung des — verkürzten — Restbetrags.

Welche Folgen hat Zahlungsunfähigkeit für die Strafbarkeit?

Grundsätzlich setzt die Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB voraus, dass der verpflichtete Arbeitgeber auch die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit zur Erfüllung dieser sozialversicherungsrechtlichen Verbindlichkeit hatte. Ist das nicht der Fall, scheidet die Strafbarkeit prinzipiell aus.

Diese Erleichterung wird allerdings durch die Rechtsprechung des BGH erheblich eingeschränkt: Der Arbeitgeber macht sich gleichwohl strafbar, wenn er zwar zum Fälligkeitszeitpunkt nicht leistungsfähig war, es aber bei Anzeichen von Liquiditätsproblemen unterlassen hat, Sicherungsvorkehrungen für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zu treffen — und dabei billigend in Kauf genommen hat, dass diese später nicht mehr erbracht werden können (BGH v. 28.5.2002 – 5 StR 16/02, GmbHR 2002, 1026; zu Vorsatzfragen BGH v. 8.1.2020 – 5 StR 122/19; zivilrechtlich gleichlaufend BGH v. 25.9.2006 – II ZR 108/05, GmbHR 2006, 1332).

Praktisch heißt das: Wer bei ersten Liquiditätsanzeichen den Lohnlauf weiterfährt, ohne die Arbeitnehmerbeiträge gesondert zu sichern, riskiert die Strafbarkeit auch dann, wenn die Beiträge zum Fälligkeitszeitpunkt objektiv nicht mehr zahlbar sind. Die Sicherungsvorkehrung — etwa ein gesondertes Beitragskonto oder eine Bürgschaft — muss frühzeitig erfolgen, sonst greift die nachgelagerte Zahlungsunfähigkeit nicht entlastend ein.

Eine wichtige Sonderkonstellation: Bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen, die den Tatbestand des § 266a Abs. 2 StGB erfüllen, wirkt die Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung regelmäßig nicht tatbestandsausschließend (BGH v. 11.8.2011 – 1 StR 295/11, NJW 2011, 3047). Wer schwarz beschäftigt, kann sich nicht mit Liquiditätsmangel verteidigen.

Was hat sich beim Vorsatz seit BGH v. 24.9.2019 geändert?

Der BGH hat in der Entscheidung vom 24.9.2019 – 1 StR 346/18 (NJW 2019, 3532) seine bisherige Rechtsprechung zum Vorsatz beim Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen aufgegeben. Diese Wende ist für die Verteidigungspraxis von erheblicher Bedeutung.

Bisherige Linie

Nach der älteren Rechtsprechung wurde bei illegaler Beschäftigung bedingter Vorsatz bereits dann bejaht, wenn der Täter Kenntnis über die maßgeblichen tatsächlichen Umstände hatte — ohne dass er darüber hinaus auch die außerstrafrechtlichen Wertungen des Arbeits- und Sozialversicherungsrechts zumindest laienhaft nachvollzogen haben musste.

Neue Linie: Parallelwertung in der Laiensphäre

Der BGH bejaht vorsätzliches Handeln bei pflichtwidrig unterlassenem Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen jetzt nur noch dann, wenn der Täter

seine Stellung als Arbeitgeber und

die daraus resultierende sozialversicherungsrechtliche Abführungspflicht

— als Parallelwertung in der Laiensphäre — zumindest für möglich gehalten und deren Verletzung billigend in Kauf genommen hat.

Tatbestandsirrtum bei Statusirrtum

Die zentrale Konsequenz: Irrt der Täter über seine Arbeitgeberstellung oder die daraus resultierende Pflicht zum Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen, liegt ein Tatbestandsirrtum vor. Damit entfällt der Vorsatz und die Strafbarkeit nach § 266a StGB.

In der Verteidigung hat diese Linie erhebliches Gewicht. Insbesondere bei Konstellationen, in denen die Arbeitgebereigenschaft umstritten ist — Werkvertrags- versus Arbeitsverhältnis, Scheinselbständigkeit, faktische Beschäftigung —, lässt sich oft argumentieren, dass der Beschuldigte die Arbeitgeberstellung nicht einmal in der Laiensphäre erkannt hat. Wer im Vertrauen auf eine vertragliche Werkvertragskonstruktion handelt, ist nach der neuen BGH-Linie nicht ohne Weiteres vorsätzlich.

In welchem Verhältnis steht § 266a StGB zu anderen Tatbeständen?

Lex specialis zu § 263 StGB

§ 266a StGB ist lex specialis zu § 263 StGB (Betrug). Wer Sozialversicherungsbeiträge verkürzt, wird nicht zusätzlich wegen Betrugs verfolgt — die Spezialvorschrift verdrängt den allgemeinen Tatbestand.

Eine wichtige Konsequenz für die Strafzumessung: Ein „gewerbsmäßiges“ Vorenthalten der Sozialversicherungsbeiträge stellt nicht ohne Weiteres einen „besonders schweren Fall“ im Sinne des § 266a Abs. 4 StGB dar (BGH v. 24.4.2007 – 1 StR 639/06). Die für § 263 StGB entwickelten Regelbeispiele lassen sich nicht eins zu eins übertragen.

Konkurrierende Pflichten in der Krise

In der Krise einer GmbH kommt es regelmäßig zu konkurrierenden Handlungspflichten des Geschäftsführers: Einerseits die Pflicht zur rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrags (§ 15a InsO), andererseits straf- oder ordnungsgeldbewehrte Handlungs- oder Zahlungspflichten — insbesondere aus dem Steuerrecht (§§ 370, 380 AO) und aus dem Sozialversicherungsrecht (§ 266a StGB).

Für die steuerlichen Zahlungspflichten ist der Handlungskonflikt in § 15b Abs. 8 InsO geregelt: Der Geschäftsführer ist im Zeitraum zwischen der rechtzeitigen Insolvenzantragstellung und der gerichtlichen Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens von steuerlichen Zahlungspflichten befreit. Eine entsprechende Regelung fehlt in Bezug auf die Abführung von Sozialabgaben.

Damit ist die Handhabung nach neuer Rechtslage offen. Eine analoge Anwendung des § 15b Abs. 8 InsO auf Sozialversicherungsbeiträge ist angesichts der klaren Regelung im Gesetz zweifelhaft, gleichwohl naheliegend. Für die alte Rechtslage zu § 64 GmbHG hatte der BGH den Vorrang der Beitragspflicht entschieden (BGH v. 9.8.2005 – 5 StR 67/05, GmbHR 2005, 1419; zuletzt BGH v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, GmbHR 2011, 367); ob das fortgilt, ist nach dem SanInsFoG vom 22.12.2020 ungeklärt.

In der Beratung der kriselnden GmbH bedeutet dies: Solange der BGH die Frage nicht entschieden hat, muss der Geschäftsführer im Zweifel die Beiträge weiter abführen, wenn das tatsächlich möglich ist — oder Sicherungsvorkehrungen treffen, um den Vorwurf des bedingten Vorsatzes zu entkräften. Wer pauschal alle Zahlungen einstellt, riskiert die Strafbarkeit nach § 266a StGB unabhängig von der § 15a InsO-Frage.

Wann beginnt die Verjährung?

Der BGH hat den Verjährungsbeginn für § 266a Abs. 1 und 2 Nr. 2 StGB grundlegend neu geordnet (zurückgehend auf den Anfragebeschluss BGH v. 13.11.2019 − 1 StR 58/19).

Bisherige Regel: Wegfall der Handlungspflicht

Nach dem ansonsten auch weiterhin geltenden Grundsatz beginnt die Verjährung erst mit dem Wegfall der Handlungspflicht — bei Dauerdelikten also häufig erst Jahre nach der ersten Nichtabführung. Das führte zu einer unangemessen langen Gesamtverjährungsdauer und faktischer Unverjährbarkeit langer Tatzeiträume.

Neue Regel: Fälligkeitsdelikte

Der BGH rechtfertigt die besondere Struktur der Tatbestände des § 266a Abs. 1 und 2 Nr. 2 StGB als Fälligkeitsdelikte (BGH v. 6.2.2020 – 5 ARS 1.20) zur Vermeidung der unangemessen langen Gesamtverjährungsdauer (BGH v. 15.7.2020 – 2 ARs 9/20) ausnahmsweise, die Verjährung bereits mit dem Verstreichen des Fälligkeitszeitpunkts für jeden Beitragsmonat nach § 23 Abs. 1 SGB IV beginnen zu lassen (BGH v. 1.9.2020 – 1 StR 58/19).

Für die Praxis ist die Konsequenz erheblich: Jeder Beitragsmonat verjährt für sich, ausgehend vom drittletzten Bankarbeitstag des Monats (§ 23 Abs. 1 SGB IV). Bei der Verteidigung lohnt der Blick in die Verjährungstabelle — oft sind ältere Monatsbeiträge bereits verjährt, während die jüngeren noch verfolgbar sind.

Wo verlaufen die Grenzen in der Beratungspraxis?

Vier Punkte verdienen besondere Aufmerksamkeit:

Frühe Sicherungsvorkehrungen sind entscheidend: Bei ersten Liquiditätsanzeichen muss der Geschäftsführer Sicherungsvorkehrungen für die Arbeitnehmerbeiträge treffen — etwa über ein separates Beitragskonto oder eine Treuhandlösung. Wer das versäumt und später zahlungsunfähig wird, kann sich nicht auf Unmöglichkeit berufen.

Arbeitgeberbeiträge sind anders zu behandeln: Solange die Meldungen korrekt sind, ist die bloße Nichtzahlung der Arbeitgeberbeiträge nicht strafbar. In der Krise kann der Geschäftsführer also Arbeitgeberbeiträge unter Umständen zurückstellen, ohne sich nach § 266a Abs. 2 StGB strafbar zu machen — die zivilrechtliche Beitragspflicht bleibt davon unberührt.

Statusfragen ernst nehmen: Seit BGH v. 24.9.2019 ist der Vorsatzmaßstab verschärft. Wer im Vertrauen auf eine plausible Werkvertrags- oder Selbständigenkonstruktion handelt, kann sich auf Tatbestandsirrtum berufen. In der Verteidigung ist die Statusfrage deshalb regelmäßig die entscheidende Angriffslinie.

Verjährungstabelle prüfen: Seit BGH v. 1.9.2020 verjährt jeder Beitragsmonat für sich. Bei lange zurückliegenden Tatzeiträumen ist ein Teil der vorgeworfenen Taten oft bereits verjährt — auch hier lohnt die monatsweise Aufstellung.

Rechtsstand

Mai 2026. Die Rechtsprechung zum Vorsatzmaßstab (BGH v. 24.9.2019) und zum Verjährungsbeginn (BGH v. 1.9.2020) ist gefestigt. Das Verhältnis zwischen § 266a StGB und §§ 15a, 15b InsO ist nach dem SanInsFoG vom 22.12.2020 ungeklärt, weil eine § 15b Abs. 8 InsO entsprechende Regelung für Sozialabgaben fehlt. Änderungen bleiben vorbehalten.

FAQ: Häufige Fragen zum Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen

Ist die Nichtzahlung der Arbeitgeberbeiträge strafbar?

Nein, solange die Meldungen gegenüber der Einzugsstelle korrekt sind. § 266a Abs. 2 StGB knüpft an die unrichtige Angabe an, nicht an die bloße Nichtzahlung. Strafbar ist die Verkürzung durch falsche Meldung — etwa Verschleierung von Beschäftigungsverhältnissen.

Schützt Zahlungsunfähigkeit vor der Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB?

Nur eingeschränkt. Wer bei Liquiditätsanzeichen keine Sicherungsvorkehrungen trifft und die spätere Nichtabführung billigend in Kauf nimmt, macht sich auch bei objektiver Zahlungsunfähigkeit strafbar (BGH v. 28.5.2002 – 5 StR 16/02). Bei illegaler Beschäftigung wirkt Unmöglichkeit überhaupt nicht entlastend (BGH v. 11.8.2011 – 1 StR 295/11).

Wann liegt vorsätzliches Handeln vor?

Seit BGH v. 24.9.2019 – 1 StR 346/18 nur dann, wenn der Täter seine Arbeitgeberstellung und die daraus resultierende Abführungspflicht als Parallelwertung in der Laiensphäre zumindest für möglich gehalten und deren Verletzung billigend in Kauf genommen hat. Irrtum über die Arbeitgeberstellung führt zum Tatbestandsirrtum.

Wann beginnt die Verjährung?

Seit BGH v. 1.9.2020 – 1 StR 58/19 mit dem Verstreichen des Fälligkeitszeitpunkts für jeden Beitragsmonat (§ 23 Abs. 1 SGB IV). Jeder Beitragsmonat verjährt für sich. Bei langen Tatzeiträumen sind ältere Monatsbeiträge häufig bereits verjährt.

Was gilt in der Krise — zuerst Insolvenzantrag oder zuerst Beitragszahlung?

Die Frage ist nach dem SanInsFoG ungeklärt. § 15b Abs. 8 InsO befreit den Geschäftsführer im Zeitraum zwischen rechtzeitigem Insolvenzantrag und Verfahrenseröffnung nur von steuerlichen Zahlungspflichten — nicht von Sozialversicherungsbeiträgen. Eine analoge Anwendung ist umstritten. Solange der BGH die Frage nicht entschieden hat, sollten Beiträge im Zweifel weiter abgeführt oder Sicherungsvorkehrungen getroffen werden.

Wird zusätzlich wegen Betrugs nach § 263 StGB verfolgt?

Nein. § 266a StGB ist lex specialis zu § 263 StGB. Die für § 263 StGB entwickelten Regelbeispiele — etwa „gewerbsmäßig“ — sind nicht ohne Weiteres ein besonders schwerer Fall im Sinne des § 266a Abs. 4 StGB (BGH v. 24.4.2007 – 1 StR 639/06).

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REB Steuerberatung GbR – Prof. Dr. Manzur Esskandari, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht, Honorarprofessor an der Universität des Saarlandes, Lehrbeauftragter der Hochschule Osnabrück und Dr. Daniela Bick, LL.M. (Taxation), Rechtsanwältin und Fachanwältin für Steuerrecht, Lehrbeauftragte der Hochschule Osnabrück