Fakultativer Aufsichtsrat in der GmbH: Wann er sinnvoll ist und wie er rechtssicher eingerichtet wird

Wann ist ein Aufsichtsrat in der GmbH überhaupt vorgeschrieben?

Anders als bei der Aktiengesellschaft kennt das GmbHG keine generelle Verpflichtung zur Bildung eines Aufsichtsrats. Eine Pflicht ergibt sich erst aus den mitbestimmungsrechtlichen Sondergesetzen — etwa aus dem Drittelbeteiligungsgesetz bei mehr als 500 Arbeitnehmern, aus dem Mitbestimmungsgesetz bei mehr als 2.000 Arbeitnehmern oder aus dem Montan-Mitbestimmungsgesetz. Daneben verlangt § 18 Abs. 2 KAGB einen Aufsichtsrat für Kapitalanlagegesellschaften.

Für die typische mittelständische GmbH unterhalb dieser Schwellen bleibt die Einrichtung den Gesellschaftern überlassen. Wer sich dafür entscheidet, errichtet einen sogenannten fakultativen Aufsichtsrat. Über § 52 GmbHG gelangen dann die einschlägigen aktienrechtlichen Vorschriften zur Anwendung, allerdings nur, soweit der Gesellschaftsvertrag keine abweichenden Regelungen enthält. Genau in diesem Spielraum liegt der Gestaltungsvorteil des fakultativen Aufsichtsrats: Die Gesellschafter können das Organ weitgehend nach den Bedürfnissen der konkreten Gesellschaft modellieren.

Eine Randnotiz zur Aktualität: Durch das Vierte Bürokratieentlastungsgesetz vom 23.10.2024 (BGBl. 2024 I Nr. 323) wurden zum 1.1.2025 verschiedene Erleichterungen im GmbH-Recht eingeführt, die auch Auswirkungen auf die Dokumentations- und Berichtspflichten von Aufsichtsräten haben.

Wie wird der Aufsichtsrat rechtssicher eingerichtet?

Satzungsverankerung ist Pflicht

Die Bildung eines fakultativen Aufsichtsrats muss zwingend im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sein. Ein bloßer Beschluss der Gesellschafter genügt nicht. Diese Linie hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 2.7.2019 (II ZR 406/17, GmbHR 2019, 988) ausdrücklich bestätigt. Wird ein Aufsichtsrat ohne satzungsmäßige Grundlage errichtet, fehlt ihm die Organstellung. Künftige Gesellschafter wären an ein solches Gremium nicht gebunden — ein erhebliches Risiko, wenn später Beschlüsse angefochten werden.

Nachträgliche Einrichtung als Satzungsänderung

Soll der Aufsichtsrat erst zu einem späteren Zeitpunkt eingerichtet werden, ist eine Satzungsänderung mit notarieller Beurkundung erforderlich. Davon gibt es eine wichtige Ausnahme: Enthält die Satzung bereits eine Öffnungsklausel, die die Gesellschafter zur späteren Einrichtung ermächtigt, kann die konkrete Einsetzung durch einfachen Gesellschafterbeschluss erfolgen.

Erfahrungsgemäß lohnt es sich, bereits bei der Gründung oder bei der nächsten ohnehin anstehenden Satzungsänderung eine solche Öffnungsklausel aufzunehmen — auch dann, wenn ein Aufsichtsrat aktuell nicht geplant ist. Die spätere Einrichtung wird damit deutlich beweglicher.

BGH zur Anfechtbarkeit satzungsdurchbrechender Beschlüsse

Mit Urteil vom 16.7.2024 (II ZR 71/23, GmbHR 2024, 922 — „Hannover 96") hat der BGH klargestellt, dass satzungsdurchbrechende Beschlüsse, die die Kompetenz des Aufsichtsrats betreffen, nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar sind, sofern keine tragenden Strukturprinzipien des GmbH-Rechts verletzt werden. Diese Differenzierung ist praktisch bedeutsam: Wer einen solchen Beschluss angreifen will, muss innerhalb der Anfechtungsfrist tätig werden.

Wer kann Mitglied des Aufsichtsrats werden?

Aufsichtsratsmitglied kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein (§ 100 Abs. 1 AktG, § 52 Abs. 1 GmbHG). Juristische Personen oder Behörden sind ausgeschlossen. Wählbar sind sowohl Gesellschafter als auch externe Dritte; die Satzung kann an die Wählbarkeit besondere persönliche oder sachliche Voraussetzungen knüpfen, etwa eine bestimmte berufliche Qualifikation.

Eine zentrale Unvereinbarkeitsregel verbietet die Doppelrolle als Überwacher und Überwachter: Wer Geschäftsführer der Gesellschaft, dessen dauernder Stellvertreter, Prokurist oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter ist, kann nicht zugleich Mitglied des Aufsichtsrats werden. Gleiches gilt für Geschäftsführer einer abhängigen Gesellschaft.

Die Bestellung erfolgt grundsätzlich durch die Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit (§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 101 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 47 GmbHG), sofern die Satzung nichts Abweichendes regelt. Möglich ist auch, einzelnen Gesellschaftern oder einer Gesellschaftergruppe ein Entsendungsrecht einzuräumen.

Eintragung im Handelsregister

Das Bestehen des Aufsichtsrats und eine Liste der Mitglieder mit Namen, Vornamen, ausgeübtem Beruf und Wohnort sind zum Handelsregister einzureichen und bei jeder Veränderung zu aktualisieren (§ 52 Abs. 3 GmbHG). Versäumnisse können durch Zwangsgeld nach § 14 HGB erzwungen werden.

Wie groß muss der Aufsichtsrat sein und wie lange dauert das Amt?

Beim fakultativen Aufsichtsrat kann die Satzung die Zahl der Mitglieder frei bestimmen. Sogar ein Ein-Personen-Aufsichtsrat ist nach herrschender Meinung zulässig. Trifft die Satzung keine Regelung, gilt subsidiär § 95 Satz 1 AktG: Der Aufsichtsrat besteht dann aus drei Mitgliedern. Die Satzung kann eine höhere, durch drei teilbare Zahl festlegen, ist dabei jedoch durch die Höchstgrenzen des § 95 Satz 4 AktG begrenzt, die sich nach der Stammkapitalziffer richten — bis 1,5 Mio. Euro maximal neun, von 1,5 bis 10 Mio. Euro maximal 15, über 10 Mio. Euro maximal 21 Mitglieder.

Bezüglich der Amtszeit enthält das GmbHG keine Regelung. Die aktienrechtliche Höchstdauer des § 102 AktG findet mangels Verweisung keine Anwendung. Die Amtszeit kann in der Satzung oder im Bestellungsbeschluss festgelegt werden; trifft beides keine Regelung, erfolgt die Bestellung auf unbestimmte Zeit.

Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nur höchstpersönlich wahrnehmen, eine Vertretung durch Dritte ist ausgeschlossen (§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 111 Abs. 6 AktG). Sie unterliegen im Grundsatz keinen Weisungen — auch nicht der Gesellschafter, die sie bestellt haben.

Welche Aufgaben hat der fakultative Aufsichtsrat?

Überwachung der Geschäftsführung

Die Mindestaufgabe besteht in der Überwachung der Geschäftsführung. Geprüft werden Rechtmäßigkeit, Ordnungsmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit. Die Überwachung beschränkt sich auf die wesentlichen Maßnahmen der Unternehmensleitung; Mikromanagement ist nicht Aufgabe des Aufsichtsrats. Adressat sind die Geschäftsführer, nicht die Gesellschafterversammlung. Auch nachgeordnete Führungsebenen werden erfasst, wenn ihre Maßnahmen für das Unternehmen Bedeutung haben.

In die Geschäftsführung eingreifen darf der Aufsichtsrat nicht. Er kann beraten, Kritik äußern und der Gesellschafterversammlung berichten — Weisungen an den Geschäftsführer sind ihm verwehrt. Wer diese Grenze überschreitet, riskiert Ansprüche der Geschäftsführer gegen den Aufsichtsrat oder seinen Vorsitzenden sowie haftungsrechtliche Folgen.

Prüfung des Jahresabschlusses

Sofern die Satzung nichts Abweichendes regelt, hat die Geschäftsführung dem Aufsichtsrat den Jahresabschluss einschließlich Anhang und Lagebericht unverzüglich nach der Aufstellung vorzulegen (§ 52 GmbHG i.V.m. § 170 Abs. 1 AktG). Der Aufsichtsrat prüft Abschluss und Gewinnverwendungsvorschlag nach § 171 AktG. Bei prüfungspflichtigen Gesellschaften ist er zudem für die Beauftragung des Abschlussprüfers verantwortlich.

Zustimmungsbedürftige Geschäfte als Gestaltungshebel

Die Satzung kann festlegen, dass bestimmte Geschäfte nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen. Praktisch ist dies der zentrale Hebel, mit dem die Gesellschafter den Aufsichtsrat in strategische Entscheidungen einbinden — etwa bei größeren Investitionen, Grundstücksgeschäften, Aufnahme von Krediten oberhalb bestimmter Schwellen oder Personalentscheidungen auf zweiter Führungsebene.

Wichtig ist die Begrenzung dieses Instruments: Der Aufsichtsrat kann nur zwischen Zustimmung und Ablehnung entscheiden. Ein Initiativ- oder Weisungsrecht gegenüber der Gesellschafterversammlung steht ihm nicht zu. Die Unternehmensplanung einschließlich der beabsichtigten Geschäftspolitik fällt nicht in den Bereich, der einem Zustimmungsvorbehalt unterworfen werden kann.

Vertretung der Gesellschaft nur ausnahmsweise

Nur in Ausnahmefällen vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft. Über den Verweis auf § 112 AktG ist dies grundsätzlich beim Abschluss von Rechtsgeschäften mit Geschäftsführern oder bei Rechtsstreitigkeiten gegen sie der Fall. Diese Verweisung ist einschränkend zu lesen: Beim Abschluss und der Kündigung von Anstellungsverträgen mit den Geschäftsführern wird die Gesellschaft aufgrund der Annexkompetenz aus § 46 Nr. 5 GmbHG von der Gesellschafterversammlung vertreten — nicht vom Aufsichtsrat. Die Satzung kann dem Aufsichtsrat allerdings weitergehende Vertretungskompetenzen übertragen, etwa für den Abschluss oder die Kündigung des Geschäftsführervertrags.

Welche Informationsrechte hat der Aufsichtsrat?

Ohne hinreichende Information kann der Aufsichtsrat seine Überwachungsaufgabe nicht erfüllen. Das Gesetz räumt ihm deshalb zwei zentrale, satzungsfeste Rechte ein: Der Aufsichtsrat und jedes einzelne Mitglied können nach § 90 Abs. 3 AktG jederzeit einen Bericht über Angelegenheiten der Gesellschaft verlangen. Daneben besteht nach § 111 Abs. 2 Satz 1 AktG ein Einsichts- und Prüfungsrecht in die Bücher und Schriften der Gesellschaft. Beide Informationsrechte können durch die Satzung nicht ausgeschlossen werden.

Was gilt für Verschwiegenheit, Sorgfalt und Haftung?

Verschwiegenheitspflicht

Aufsichtsratsmitglieder müssen über vertrauliche Angelegenheiten und Geheimnisse der Gesellschaft gegenüber Dritten Stillschweigen bewahren (§ 52 GmbHG i.V.m. §§ 116 Satz 1, 93 Abs. 1 Satz 3 AktG). Gegenüber Geschäftsführern und Gesellschaftern besteht diese Pflicht nicht. Das Schweigegebot ist eine abschließende Regelung, die nicht durch Satzung oder Geschäftsordnung gemildert oder verschärft werden kann (BGH v. 5.6.1975 – II ZR 156/73; BGH v. 26.4.2016 – XI ZR 108/15).

Praktisch bedeutsam ist die Konsequenz für die Wissenszurechnung: Erlangt etwa ein Bankprokurist als Aufsichtsratsmitglied Wissen über die Gesellschaft, kann dieses Wissen seiner Bank nicht zugerechnet werden, soweit es der Verschwiegenheitspflicht unterliegt (BGH v. 26.4.2016 – XI ZR 108/15).

Sorgfaltsmaßstab und persönliche Haftung

Die Aufsichtsratsmitglieder haben bei ihrer Tätigkeit die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden (§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dieser Maßstab gilt auch dann, wenn das einzelne Mitglied die erforderlichen Kenntnisse nicht mitbringt — was eine wichtige Warnung an externe Mitglieder ohne tiefere Fachkenntnis darstellt.

Verletzt ein Aufsichtsratsmitglied seine Pflichten, haftet es persönlich auf Schadensersatz — nicht das Organ als solches. Im Streitfall trägt das Aufsichtsratsmitglied die Beweislast dafür, dass es die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters angewandt hat (§ 93 Abs. 2 Satz 2 AktG). Diese Beweislastumkehr ist erfahrungsgemäß einer der Gründe, warum eine D&O-Versicherung für Aufsichtsratsmitglieder kaum verzichtbar ist.

Haftungsprivileg gegenüber dem obligatorischen Aufsichtsrat

Eine wichtige Privilegierung gilt im Insolvenzkontext: Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats, die ihrer Überwachungspflicht hinsichtlich des Zahlungsverbots aus § 15b Abs. 1 InsO nicht nachkommen, haften der Gesellschaft nur dann, wenn diese selbst durch die verbotenen Zahlungen geschädigt ist. Wenn die Zahlung — etwa bei der Begleichung einer Verbindlichkeit — lediglich zu einer Verminderung der Insolvenzmasse und damit allein zu einem Schaden bei den Insolvenzgläubigern führt, entfällt die Ersatzpflicht (BGH v. 20.9.2010 – II ZR 78/09 — „Doberlug").

Entlastung mit weiterreichender Wirkung

Die Mitglieder eines fakultativ gebildeten Aufsichtsrats haben nach herrschender Auffassung einen Anspruch auf Entlastung durch die Gesellschafterversammlung. Mit der Entlastung verzichtet die Gesellschaft grundsätzlich auf alle Schadensersatzansprüche aus der Überwachungstätigkeit der Vergangenheit. Die für die Aktiengesellschaft in § 93 Abs. 4 AktG vorgesehene zeitliche Sperre — Verzicht erst drei Jahre nach Anspruchsentstehung — gilt mangels Verweisung beim fakultativen Aufsichtsrat nicht. Damit wirkt die Entlastung beim fakultativen Aufsichtsrat erheblich weiter als beim obligatorischen.

Wie wird die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder gestaltet und besteuert?

Die Vergütung kann durch Satzungsregelung oder durch Gesellschafterbeschluss festgesetzt werden (§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 113 AktG). Sie soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben und zur Lage der Gesellschaft stehen. Daneben besteht ein Anspruch auf Aufwendungsersatz entsprechend § 670 BGB.

Steuerlich gilt aus Sicht der Gesellschaft: Die Vergütungen sind grundsätzlich Betriebsausgaben (§ 4 Abs. 4 EStG). Allerdings greift das Abzugsverbot des § 10 Nr. 4 KStG — die Hälfte der Vergütungen jeder Art, die an Aufsichtsratsmitglieder gezahlt werden, ist nicht abziehbar. Wird die Vergütung mit Umsatzsteuer in Rechnung gestellt, ist bei der Gesellschaft nur der Nettobetrag zur Hälfte hinzuzurechnen.

Beim Aufsichtsratsmitglied handelt es sich einkommensteuerlich um Einkünfte aus selbständiger Arbeit nach § 18 Abs. 1 EStG. Die Tätigkeit unterliegt grundsätzlich der Umsatzsteuer (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG). Ist das Aufsichtsratsmitglied beschränkt steuerpflichtig, greift ein Steuerabzug von 30 % nach § 50a Abs. 1 und 2 EStG.

Was ist bei Beratungsverträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern zu beachten?

Neben den satzungsmäßigen und gesetzlichen Aufgaben kann die Gesellschaft mit einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern Dienst- oder Werkverträge höherer Art abschließen — etwa über Beratungsleistungen. Solche Verträge müssen eine über die Aufsichtsratstätigkeit hinausgehende Tätigkeit zum Gegenstand haben und bedürfen zur Wirksamkeit der Zustimmung des Aufsichtsrats (§ 52 GmbHG i.V.m. § 114 Abs. 1 AktG). Das gilt auch, wenn Vertragspartner Personengesellschaften sind, an denen das Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist, oder Kapitalgesellschaften, an denen es nicht nur marginal beteiligt ist.

Besondere Vorsicht ist bei Beratungsverträgen geboten: Sie können nichtig sein, wenn sie nicht Beratungsleistungen aufgrund eines besonderen Fachwissens zum Gegenstand haben (BGH v. 25.3.1991 – II ZR 188/89). Die Konsequenz ist scharf — eine bereits geleistete Vergütung kann zurückgefordert werden. Nach dem BGH-Urteil vom 10.7.2012 (II ZR 48/11, GmbHR 2012, 1178) bedürfen auch Beratungsverträge von Aufsichtsratsmitgliedern oder deren Sozietäten mit abhängigen Unternehmen einer Zustimmung des Aufsichtsrats, wenn der Geschäftsführer den Vertragsschluss beeinflussen kann. Bei der Vertragsgestaltung sollte der Beratungsgegenstand deshalb so präzise wie möglich umrissen werden, damit die Abgrenzung zur originären Aufsichtsratstätigkeit klar bleibt.

Welche Rolle spielt der Deutsche Corporate Governance Kodex?

Der Deutsche Corporate Governance Kodex richtet sich mit seinen Empfehlungen primär an börsennotierte Gesellschaften und Gesellschaften mit Kapitalmarktzugang im Sinne des § 161 Abs. 1 Satz 2 AktG. Sein Leitbild des ehrbaren Kaufmanns kann jedoch auch für die Aufsichtsratsarbeit in nicht-börsennotierten GmbHs als Orientierungshilfe dienen. Aus unserer Sicht lohnt es sich, bei der Erarbeitung einer Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat zumindest die Grundsätze des Kodex zu Interessenkonflikten, Sitzungsfrequenz und Ausschussbildung zu sichten — auch wenn keine rechtliche Bindung besteht.

Rechtsstand

Rechtsstand: Mai 2026.

Häufige Fragen

Brauche ich für die Einrichtung eines Aufsichtsrats zwingend eine Satzungsänderung?

Ja. Die Bildung eines fakultativen Aufsichtsrats muss im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sein; ein einfacher Gesellschafterbeschluss genügt nicht. Wird der Aufsichtsrat erst nachträglich eingerichtet, ist hierfür grundsätzlich eine Satzungsänderung mit notarieller Beurkundung erforderlich. Eine Ausnahme greift, wenn die Satzung bereits eine Öffnungsklausel enthält, die die Gesellschafter zur späteren Einrichtung ermächtigt.

Wer haftet, wenn der Aufsichtsrat seine Überwachungspflichten verletzt?

Die Aufsichtsratsmitglieder haften persönlich gegenüber der Gesellschaft auf Schadensersatz, nicht das Organ als solches. Im Streitfall trägt das Aufsichtsratsmitglied die Beweislast dafür, dass es die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters angewandt hat. Im Insolvenzkontext gilt ein Haftungsprivileg: Bei Verstößen gegen das Zahlungsverbot des § 15b Abs. 1 InsO haften Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats nur, wenn die Gesellschaft selbst durch die Zahlung geschädigt ist, nicht aber bei bloßer Verminderung der Insolvenzmasse.

Kann ein Aufsichtsratsmitglied gleichzeitig Geschäftsführer derselben Gesellschaft sein?

Nein. Aus der Unvereinbarkeitsregel zwischen Geschäftsführungs- und Überwachungsfunktion folgt, dass weder der Geschäftsführer noch sein dauernder Stellvertreter, Prokurist oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter Mitglied des Aufsichtsrats werden kann. Gleiches gilt für Geschäftsführer einer abhängigen Gesellschaft.

Wie wird die Aufsichtsratsvergütung steuerlich behandelt?

Beim Aufsichtsratsmitglied handelt es sich um Einkünfte aus selbständiger Arbeit nach § 18 Abs. 1 EStG; die Tätigkeit unterliegt grundsätzlich der Umsatzsteuer. Auf Ebene der Gesellschaft sind die Vergütungen zwar Betriebsausgaben, jedoch greift das Abzugsverbot des § 10 Nr. 4 KStG, nach dem die Hälfte der Aufsichtsratsvergütungen nicht abziehbar ist.

Darf ein Aufsichtsratsmitglied parallel als Berater für die Gesellschaft tätig werden?

Grundsätzlich ja, allerdings bedürfen entsprechende Dienst- oder Werkverträge zur Wirksamkeit der Zustimmung des Aufsichtsrats nach § 114 AktG. Beratungsverträge können nichtig sein, wenn sie nicht Beratungsleistungen aufgrund besonderen Fachwissens zum Gegenstand haben — Allgemeinberatung, die ohnehin in den Pflichtenkreis des Aufsichtsrats fällt, kann nicht zusätzlich vergütet werden.

Wie lange dürfen Aufsichtsratsmitglieder in der GmbH im Amt bleiben?

Das GmbHG enthält keine Höchstdauer; die aktienrechtliche Begrenzung des § 102 AktG auf maximal fünf Jahre findet mangels Verweisung beim fakultativen Aufsichtsrat keine Anwendung. Die Amtszeit kann in der Satzung oder im Bestellungsbeschluss festgelegt werden. Trifft beides keine Regelung, erfolgt die Bestellung auf unbestimmte Zeit.