Unternehmensteuer & Rechtsform

Gesellschafterdarlehen vor der Insolvenz: Wann § 135 InsO die Rückzahlung anfechtbar macht

28. Mai 2026

Autoren: Prof. Dr. Manzur Esskandari, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht, Honorarprofessor an der Universität des Saarlandes, Lehrbeauftragter der Hochschule Osnabrück — Dr. Daniela Bick, LL.M. (Taxation), Rechtsanwältin und Fachanwältin für Steuerrecht, Lehrbeauftragte der Hochschule Osnabrück — REB Steuerberatung GbR, Osnabrück

TL;DR

Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen oder wirtschaftlich gleichgestellten Leistungen sind nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar, wenn innerhalb eines Jahres nach der Rückgewähr Insolvenzantrag gestellt wird. Sicherheiten unterliegen einer Zehnjahresfrist. Anders als nach altem Eigenkapitalersatzrecht muss zum Zeitpunkt der Rückzahlung keine Krise bestanden haben — die Anfechtung greift unabhängig vom Anlass. Die Privilegierung mit 10 % oder weniger beteiligter Gesellschafter (§ 39 Abs. 5 InsO) und das Sanierungsprivileg (§ 39 Abs. 4 Satz 2 InsO) bleiben. Der BGH hat 2024 in zwei Entscheidungen den Anwendungsbereich erweitert: auf mittelbare Gesellschafter über Zwischenholdings (IX ZR 173/23 v. 19.9.2024) und auf Drittdarlehensgeber mit mitgliedschaftsähnlicher Stellung (IX ZR 129/22 v. 18.4.2024). Umgehungsversuche durch Forderungsabtretung oder Anteilsveräußerung scheitern an § 404 BGB und an dem in § 135 InsO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken.

Welche Rechtshandlungen erfasst § 135 InsO?

Anfechtbar sind nach § 135 Abs. 1 InsO zwei Konstellationen mit unterschiedlichen Fristen:

Rechtshandlung

Anfechtungsfrist

Rechtsgrundlage

Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens oder wirtschaftlich gleichgestellter Leistung

ein Jahr vor Insolvenzantrag

§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO

Bestellung einer Sicherheit für ein Gesellschafterdarlehen

zehn Jahre vor Insolvenzantrag

§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO

Die Anfechtbarkeit knüpft an den Nachrang der Gesellschafterdarlehen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO an: Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen sind in der Insolvenz nachrangig hinter den Forderungen anderer Gläubiger. Was nachrangig ist, soll auch nicht in der Jahresfrist vor der Insolvenz auf die Seite geschafft werden — § 135 InsO macht eine bereits erfolgte Rückzahlung rückgängig.

Wer gilt als Gesellschafter im Sinne der §§ 39, 135 InsO?

Die scheinbar einfache Frage ist in der Rechtsprechung der letzten Jahre erheblich erweitert worden. Heute reicht weit über die direkte Beteiligung hinaus:

Konstellation

Erfasst von § 135 InsO?

Quelle

Direkt beteiligter Gesellschafter (> 10 %)

§ 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 5 InsO

Gesellschafter mit ≤ 10 % Beteiligung (Kleinbeteiligtenprivileg)

nein

§ 39 Abs. 5 InsO

Sanierungsgesellschafter (Erwerb zum Sanierungszweck)

nein

§ 39 Abs. 4 Satz 2 InsO

Mittelbarer Gesellschafter über Zwischenholding

OLG Hamm v. 16.2.2017; BGH v. 19.9.2024

Drittdarlehensgeber mit gesellschafterähnlicher Stellung

BGH v. 18.4.2024

Stiller Gesellschafter, der zusätzlich GmbH-Gesellschafter ist

BGH v. 23.11.2017

Dritter mit wirtschaftlich gesellschaftergleicher Stellung

OLG Oldenburg v. 18.1.2018

Mittelbare Gesellschafter — BGH v. 19.9.2024

Der BGH hat mit Urteil vom 19.9.2024 (IX ZR 173/23) bestätigt, dass das Gesellschafterdarlehensrecht auch auf mittelbare Gesellschafter anwendbar ist. Wer nur über eine Zwischenholding an der insolventen Gesellschaft beteiligt ist, kann vom besonderen Anfechtungsrisiko nach § 135 InsO erfasst werden — insbesondere, wenn er auf die sicherheitsgebende Gesellschaft einen beherrschenden Einfluss ausübt. Praktische Konsequenz für Holdingstrukturen: Die Zwischenschaltung einer Beteiligungsgesellschaft schützt nicht automatisch vor § 135 InsO.

Drittdarlehensgeber als Gesellschafter — BGH v. 18.4.2024

Mit Urteil vom 18.4.2024 (IX ZR 129/22) hat der BGH klargestellt: Auch externe Darlehensgeber wie Banken können unter bestimmten Umständen insolvenzrechtlich wie Gesellschafter behandelt werden. Voraussetzung ist eine mitgliedschaftsähnliche Stellung, die sich aus vertraglichen Regelungen wie Ergebnisbeteiligung oder Investitionsvorbehalten ergibt. Diese Einordnung kann allerdings durch eine nachträgliche Änderungsvereinbarung wieder verloren gehen, wenn der Gläubiger bestimmte Kontroll- und Eingriffsrechte aufgibt.

Praktisch hochrelevant für Mezzanine- und Schuldscheinfinanzierungen mit weitreichenden Covenants: Wer als Bank oder Finanzinvestor zu starke Einflussrechte vertraglich vereinbart, riskiert die Einordnung als gesellschafterähnlich — und damit das Anfechtungsrisiko nach § 135 InsO.

Was bedeutet „wirtschaftlich entsprechende Leistung“?

§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst nicht nur klassische Gesellschafterdarlehen, sondern alle Rechtshandlungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen. Die Rechtsprechung hat den Begriff weit gefasst:

Stille Einlage: Der Anspruch auf Rückgewähr einer stillen Einlage ist als darlehensgleich zu beurteilen, wenn der Gesellschafter zusätzlich zu seiner Beteiligung als Gesellschafter eine typische stille Beteiligung übernommen hat (BGH v. 23.11.2017 – IX ZR 218/16).

Gewinnvortrag-Ausschüttung: Auch die Ausschüttung eines auf neue Rechnung vorgetragenen Gewinns kann wirtschaftlich darlehensähnlich sein. Die Auszahlung ist dann nach §§ 135 Abs. 1 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anfechtbar (BGH v. 22.7.2021 – IX ZR 195/20). Wer Gewinne thesauriert, statt sie auszuschütten, schafft also bewusst oder unbewusst eine darlehensähnliche Position.

Drittdarlehen mit Gesellschafterbesicherung: Die Tilgung eines durch die Gesellschaft und ihren Gesellschafter doppelt besicherten Drittdarlehens innerhalb der Anfechtungsfrist kann ebenfalls nach § 135 InsO anfechtbar sein (BGH v. 13.7.2017 – IX ZR 173/16).

Muss eine Krise bestanden haben, damit § 135 InsO greift?

Nein. Anders als nach dem früheren Eigenkapitalersatzrecht ist nicht erforderlich, dass zum Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Sicherheit bereits eine Krise der Gesellschaft bestand (BGH v. 30.4.2015 – IX ZR 196/13; BGH v. 21.2.2013 – IX ZR 32/12; BGH v. 15.11.2011 – II ZR 6/11).

Die Folge ist beratungsrelevant: Auch wer in völlig unverdächtiger wirtschaftlicher Lage Gesellschafterdarlehen zurückzahlt, läuft Gefahr, dass die Zahlung später angefochten wird, wenn innerhalb eines Jahres Insolvenzantrag gestellt wird. Die Beurteilung erfolgt rein objektiv anhand der Frist; auf Kenntnis oder Verschulden kommt es nicht an.

Kann die Gläubigerbenachteiligung nachträglich „repariert“ werden?

Eine zunächst eingetretene Gläubigerbenachteiligung kann nachträglich nur noch ausnahmsweise repariert werden — wenn der dem Insolvenzzugriff entzogene Wert noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückgeführt worden ist (BGH v. 21.11.2019 – IX ZR 223/18).

Wer also nach einer Rückzahlung erkennt, dass die Gesellschaft in die Insolvenz steuert, kann das Anfechtungsrisiko nur durch fristgerechte Rückführung der gezahlten Beträge an die Gesellschaft entschärfen — und auch das nur unter strengen Voraussetzungen. Sobald das Insolvenzverfahren eröffnet ist, ist die Tür geschlossen.

Kann ich § 135 InsO durch Forderungsabtretung oder Anteilsverkauf umgehen?

Nein. Der Nachrang nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO kann nicht ohne Weiteres dadurch unterlaufen werden, dass der Gesellschafter als Darlehensgeber seine Beteiligung aufgibt oder die Darlehensforderung an einen Nichtgesellschafter abtritt. Konsequenz:

Forderungsabtretung: Bei Abtretung der Darlehensforderung haften sowohl der ursprüngliche Gesellschafter als auch der Abtretungsempfänger. Der Zessionar muss das Nachrangrisiko mangels Möglichkeit eines gutgläubigen einredefreien Erwerbs nach § 404 BGB gegen sich gelten lassen (BGH v. 21.2.2013 – IX ZR 32/12).

Anteilsabtretung: Gleiches gilt, wenn der Gesellschafter seine Gesellschaftsbeteiligung an einen Dritten abtritt (BGH v. 30.4.2015 – IX ZR 196/13).

Aufgabe der Stellung innerhalb der Jahresfrist: Der Nachrang und damit die Anfechtungsmöglichkeit bleibt nur erhalten, wenn der Gesellschafter seine Gesellschafter- oder Darlehensgeberposition innerhalb der Jahresfrist vor Antragstellung aufgibt. Wer die Position deutlich früher abgibt, kann dem Anfechtungszugriff entgehen — aber das ist Vorausplanung, keine Krisenreaktion.

Was ist nicht von § 135 InsO erfasst?

Rückzahlungen des Eigenkapitals sind nicht nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar (OLG Schleswig v. 8.2.2017 – 9 U 84/16). Die Vorschrift greift nur für Darlehen oder wirtschaftlich darlehensgleiche Leistungen — nicht für Auszahlungen aus dem Eigenkapital. Die Abgrenzung kann in der Praxis allerdings schwierig sein: Ein als Eigenkapital deklarierter Vorgang, der bei wirtschaftlicher Betrachtung darlehensähnlichen Charakter hat, kann von der Rechtsprechung anders eingeordnet werden.

Was sind die häufigsten Fehler in der Praxis?

In der Beratung bei Gesellschafterdarlehen und Insolvenzanfechtungsrisiken tauchen vier Konstellationen regelmäßig auf:

Holdingstruktur als vermeintlicher Schutz: Mandanten gehen häufig davon aus, dass die Zwischenschaltung einer Holding sie vor § 135 InsO schützt. Nach BGH v. 19.9.2024 ist das nicht der Fall — bei beherrschendem Einfluss auf die sicherheitsgebende Gesellschaft greift das Anfechtungsrisiko durch die Holding hindurch.

Kreditverträge mit zu weitgehenden Kontrollrechten: Mezzanine-Investoren und Finanzierungsbanken vereinbaren oft umfassende Covenants und Einflussrechte. Nach BGH v. 18.4.2024 kann das zur Einstufung als gesellschafterähnlich führen. Wer dieses Risiko vermeiden will, muss Kontroll- und Eingriffsrechte begrenzen oder nachträglich aufgeben — Letzteres heilt nach dem Urteil die Einordnung.

Gewinnvortrag als Darlehen behandelt: Wer Gewinne nicht ausschüttet, sondern auf neue Rechnung vorträgt, schafft eine darlehensähnliche Position. Die spätere Auszahlung ist nach BGH v. 22.7.2021 nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar, wenn innerhalb eines Jahres Insolvenzantrag gestellt wird. Bei wirtschaftlich angespannter Lage ist der Vortrag das risikoreichere Modell.

Späte Aufgabe der Gesellschafterstellung: Die Idee, kurz vor einer absehbaren Insolvenz die Anteile zu übertragen, um dem Anfechtungsrisiko zu entgehen, funktioniert nicht. Die Aufgabe der Stellung innerhalb der Jahresfrist vor Antragstellung lässt den Nachrang und die Anfechtungsmöglichkeit unberührt. Wer das Risiko ausschließen will, muss die Position deutlich früher und ohne erkennbaren Krisenbezug abgeben.

Rechtsstand: Mai 2026. Die dargestellten Regelungen basieren auf dem aktuell geltenden Recht. Änderungen durch laufende Gesetzgebungsverfahren bleiben vorbehalten.

FAQ: Häufige Fragen zur Insolvenzanfechtung von Gesellschafterdarlehen

Welche Fristen muss ich kennen?

Für die Rückzahlung gilt eine Jahresfrist (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO): Anfechtbar sind Rückzahlungen, die innerhalb eines Jahres vor dem Insolvenzantrag erfolgt sind. Für Sicherheiten gilt eine Zehnjahresfrist (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO).

Greift § 135 InsO auch ohne Krise?

Ja. Eine Krise zum Zeitpunkt der Rückzahlung ist nicht erforderlich. Die Anfechtung greift allein aufgrund der Jahresfrist — unabhängig davon, ob die Rückzahlung wirtschaftlich begründet oder völlig unverdächtig war.

Bin ich als Holdinggesellschafter sicher?

Nicht automatisch. Nach BGH v. 19.9.2024 kann das Gesellschafterdarlehensrecht auch auf mittelbare Gesellschafter über eine Zwischenholding angewendet werden, insbesondere bei beherrschendem Einfluss auf die sicherheitsgebende Gesellschaft.

Kann eine finanzierende Bank zum gesellschafterähnlichen Gläubiger werden?

Ja. Nach BGH v. 18.4.2024 reicht eine mitgliedschaftsähnliche Stellung durch Ergebnisbeteiligung und Investitionsvorbehalte aus. Die Einordnung kann allerdings durch nachträgliche Änderungsvereinbarungen aufgehoben werden, wenn Kontroll- und Eingriffsrechte aufgegeben werden.

Schützt der Verkauf meiner Anteile vor der Anfechtung?

Nur, wenn die Aufgabe der Gesellschafterstellung deutlich vor der Jahresfrist erfolgt. Bei Aufgabe innerhalb der Jahresfrist bleibt das Anfechtungsrisiko bestehen. Auch eine Forderungsabtretung schützt nicht — der Zessionar muss den Nachrang nach § 404 BGB gegen sich gelten lassen.

Was passiert mit ausbezahlten Gewinnen aus dem Gewinnvortrag?

Wenn der Gewinn nicht zeitnah ausgeschüttet, sondern auf neue Rechnung vorgetragen wurde, kann der Auszahlungsanspruch nach BGH v. 22.7.2021 darlehensähnlich qualifiziert werden. Die Auszahlung ist dann nach §§ 135 Abs. 1 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anfechtbar, wenn innerhalb eines Jahres Insolvenzantrag gestellt wird.