Tücken im Beratungsalltag und Beraterhaftung

Eine falsche oder unvollständige Auskunft kann den Berater teurer zu stehen kommen als jeden Mandanten der Mandant. Wer einem Ehepaar bestätigt, die Übertragung von GmbH-Anteilen zur Erfüllung eines Zugewinnausgleichs löse keine Einkommensteuer aus, und sich dabei irrt, haftet für die Steuer, die der Mandant nun zahlen muss. Das Finanzgericht Niedersachsen hat mit Urteil vom 5.1.2023 (9 K 162/21) genau diesen Fall entschieden, und der Bundesfinanzhof hat die Linie inzwischen bestätigt. Für die rechtliche und steuerliche Beratung in Osnabrück und darüber hinaus heißt das: Die größten Risiken liegen nicht in der schwierigen Gestaltung, sondern in der scheinbar harmlosen Nebenauskunft und in der Frage, was alles zum Mandat gehört.

Wie wird eine falsche Auskunft zum ertragsteuerlichen Eigentor?

Eine inhaltlich falsche Auskunft schlägt dann besonders hart durch, wenn sie eine an sich steuerpflichtige Übertragung als steuerfrei darstellt und der Mandant darauf vertraut. Das Finanzgericht Niedersachsen hatte am 5.1.2023 (9 K 162/21) einen Fall zu beurteilen, in dem die steuerliche Beratung dem Ehepaar bestätigt hatte, die Übertragung von GmbH-Anteilen zur Erfüllung eines Zugewinnausgleichsanspruchs löse keine Einkommensteuer aus. Das war unzutreffend.

Der Hintergrund ist eine zivilrechtliche Feinheit mit steuerlicher Sprengkraft. Beendet ein Ehepaar den Güterstand der Zugewinngemeinschaft, entsteht ein Ausgleichsanspruch nach § 1378 BGB. Dieser Anspruch ist zunächst auf Geld gerichtet. Wird er nicht mit Geld, sondern mit der Hingabe von Vermögen erfüllt, das steuerlich verstrickt ist, liegt eine Hingabe an Erfüllungs statt nach § 364 Abs. 1 BGB vor. Steuerlich ist das eine entgeltliche Veräußerung. Bei Anteilen an einer Kapitalgesellschaft greift § 17 EStG, sobald der Übertragende innerhalb der letzten fünf Jahre zu mindestens einem Prozent beteiligt war. Die stillen Reserven werden aufgedeckt, ein Veräußerungsgewinn entsteht, die Einkommensteuer fällt an.

Die vermeintlich elegante Lösung wurde so zur Steuerfalle. Wer den Zugewinnausgleich von vornherein gegenstandsbezogen vereinbart, den Anspruch also auf den nämlichen Gegenstand richtet, vermeidet diesen Tausch. Dann fehlt es an einer Leistung an Erfüllungs statt, und es fehlt die entgeltliche Veräußerung. Diese Weichenstellung zu kennen, gehört zur sorgfältigen Mandatsbearbeitung.

Warum half hier die Rückabwicklung über § 313 BGB?

Im entschiedenen Fall rettete eine Rückabwicklung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage das Ergebnis, weil der eigentliche Wille der Parteien im ursprünglichen Vertrag bereits angelegt war. Als die Steuerbelastung auftauchte, wurde die Übertragung über § 313 BGB rückabgewickelt. Das Finanzgericht erkannte diese Rückabwicklung als steuerlich rückwirkendes Ereignis im Sinne des § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO an. Damit fiel der zunächst entstandene Veräußerungsgewinn rückwirkend weg.

Diese Anerkennung ist kein Selbstläufer. Eine Rückabwicklung wirkt steuerlich nur dann zurück, wenn ihr Rechtsgrund im ursprünglichen Geschäft angelegt und für Dritte erkennbar war. Genau das ließ sich im Streitfall belegen, weil die steuerliche Beratung 14 Tage vor dem Ehevertrag schriftlich zusammengefasst worden war. Die Dokumentation, die als Beweis der Pflichtverletzung gegen den Berater hätte sprechen können, sicherte zugleich die steuerliche Rückwirkung und damit die Rettung. Der Bundesfinanzhof hat die Entscheidung in der Revision (IX R 4/23) am 9.5.2025 bestätigt und die Revision des Finanzamts zurückgewiesen.

Bemerkenswert bleibt, dass das gute Ende von einem Detail abhing, auf das niemand bewusst hingearbeitet hatte. Hätte die Beratung nicht schriftlich vorgelegen, wäre die Rückwirkung zweifelhaft gewesen, und die Steuerlast hätte sich nicht ohne Weiteres beseitigen lassen.

Wie weit reicht die Hinweis- und Belehrungspflicht des Beraters?

Die Hinweispflicht reicht über den engen Mandatsgegenstand hinaus und umfasst jede Gefahr, die sich bei sorgfältiger Bearbeitung aufdrängt, auch außerhalb des eigenen Fachgebiets. Der Bundesgerichtshof hat das mit Urteil vom 9.1.2020 (IX ZR 61/19) für die Anwaltshaftung geklärt. Ein Anwalt hatte eine Scheidungsfolgenvereinbarung gestaltet, also ein zivilrechtlich beschränktes Mandat bearbeitet. Im Zuge der Vereinbarung wurde ein Mietshaus übertragen, was eine Steuerbelastung nach § 22 Nr. 2 in Verbindung mit § 23 EStG auslöste, einen sogenannten privaten Veräußerungsgewinn innerhalb der Zehnjahresfrist.

Der Anwalt hatte auf diese drohende Steuer nicht hingewiesen. Der Bundesgerichtshof entschied, dass ein Rechtsanwalt typischerweise auftretende steuerlich bedeutsame Fragestellungen erkennen muss. Übernimmt er die steuerliche Beratung nicht selbst, muss er den Mandanten zur Klärung an eine steuerliche Beratung verweisen. Es genügt also nicht, sich auf das eigene Fachgebiet zurückzuziehen, wenn sich ein erhebliches Risiko geradezu aufdrängt.

Für die Praxis bedeutet das eine spürbare Ausweitung der Verantwortung. Ein auf Familienrecht spezialisierter Anwalt haftet nicht dafür, die Steuer selbst falsch zu berechnen, wohl aber dafür, den Mandanten nicht auf die Notwendigkeit einer steuerlichen Prüfung hingewiesen zu haben. Umgekehrt gilt dasselbe für die steuerliche Beratung, die zivilrechtliche Weichenstellungen erkennen und an die Rechtsberatung verweisen muss.

Welche Sorgfalts- und Dokumentationspflichten ergeben sich daraus?

Aus beiden Entscheidungen folgt die Pflicht zur umfassenden Mandatsbearbeitung, zur Belehrung über erkennbare Risiken und zur nachweisbaren Dokumentation der erteilten Hinweise. Die rechtliche Grundlage der Haftung ist § 280 Abs. 1 BGB: Verletzt der Berater eine Pflicht aus dem Mandatsverhältnis, kann der Mandant Ersatz des daraus entstehenden Schadens verlangen, sofern der Berater die Pflichtverletzung zu vertreten hat.

Die umfassende Bearbeitung verlangt, das Mandat im Lichte der für den Mandanten erkennbar bedeutsamen Folgen zu betrachten, nicht nur im Rahmen der gestellten Frage. Die Belehrung über Risiken setzt voraus, dass der Berater den Mandanten auf das aufdrängende Steuerrisiko hinweist, selbst wenn dieses außerhalb des Auftrags liegt. Und die Dokumentation entscheidet im Streitfall darüber, wer recht behält.

Hier zeigt sich aus unserer Sicht die eigentliche Lehre. Im Fall des FG Niedersachsen war es die dokumentierte Beratung, die die Rückwirkung sicherte. Im Fall des BGH fehlte der dokumentierte Hinweis, und der Anwalt haftete. Wer einen Hinweis mündlich gibt und nicht festhält, hat im Zweifel nichts gegeben. Eine kurze schriftliche Notiz im Mandantenakt, eine Bestätigungsmail oder ein Aktenvermerk über das, was angesprochen wurde, ist die wirksamste und zugleich günstigste Vorsorge gegen die Beraterhaftung.

Hilft die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens dem Berater?

Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens entlastet den Berater nicht, wenn der richtige Weg die Mitwirkung eines Dritten vorausgesetzt hätte. Im Haftungsprozess stellt sich regelmäßig die Frage, ob der Mandant bei pflichtgemäßer Beratung anders gehandelt hätte. Üblicherweise hilft dem Mandanten dabei die Vermutung, er hätte sich beratungsgerecht verhalten, also den richtigen Rat befolgt.

Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 9.1.2020 klargestellt, dass diese Vermutung gerade nicht greift, wenn der richtige Weg die Einschaltung eines Dritten voraussetzt, etwa einer steuerlichen Beratung, und offen bleibt, wie der Mandant sich dann entschieden hätte. Auf den ersten Blick klingt das nach einer Erleichterung für den Berater. In der Praxis zeigt sich das Gegenteil.

Denn der Schaden des Mandanten umfasste hier nicht nur die zu hohe Steuer, sondern auch die Kosten des Wertgutachtens, mit dem sich der niedrigere gemeine Wert nachweisen ließ. Der Mandant musste also belegen, dass er bei richtigem Hinweis ein Gutachten eingeholt hätte. Diese Kausalitätsfrage erschwert zwar die Klage, ändert aber nichts daran, dass der unterlassene Hinweis die Pflichtverletzung bleibt. Die Botschaft an die Beratung lautet nicht, sie sei durch die fehlende Vermutung geschützt, sondern sie solle den Hinweis von vornherein erteilen und festhalten.

Rechenbeispiel: Was kostet der unterlassene Hinweis konkret?

Im BGH-Fall machte der Mandant einen Schaden von 21.505,50 Euro geltend, weil die zunächst zu hohe Steuer und die Gutachtenkosten zusammenflossen. Die Zahlen aus der Entscheidung machen das nachvollziehbar.

Aus dem übertragenen Mietshaus ergab sich zunächst ein Veräußerungsgewinn von 95.976 Euro. Darauf entfiel eine Einkommensteuer von 40.272,27 Euro. Der Mandant ließ später ein Sachverständigengutachten erstellen, um den niedrigeren gemeinen Wert nachzuweisen. Das Gutachten kostete 2.499 Euro. Auf seiner Grundlage ermäßigte sich die Steuer auf 19.006,50 Euro.

Der Schaden, den der Mandant gegen den Anwalt geltend machte, setzte sich damit aus zwei Posten zusammen. Erstens die nach dem Gutachten verbleibende, aber bei rechtzeitigem Hinweis vermeidbare Steuer von 19.006,50 Euro. Zweitens die Kosten des Gutachtens von 2.499 Euro, die ohne den Beratungsfehler nicht angefallen wären. In der Summe ergeben sich 21.505,50 Euro. Der Bundesgerichtshof hat den Schadensbetrag allerdings nicht abschließend zugesprochen, sondern das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur Klärung der Kausalität an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Schon der eingeklagte Betrag zeigt jedoch, dass ein einzelner unterlassener Hinweis in einem mittleren Familienmandat einen fünfstelligen Haftungsschaden auslösen kann, der die Gebühr für das Mandat um ein Vielfaches übersteigt.

Wann verjähren Regressansprüche gegen den Berater?

Regressansprüche gegen den Berater verjähren regelmäßig in drei Jahren, gerechnet ab dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Mandant von den maßgeblichen Umständen Kenntnis erlangt. Die Grundlage ist die regelmäßige Verjährung nach § 195 BGB in Verbindung mit dem Verjährungsbeginn des § 199 Abs. 1 BGB.

Maßgeblich ist also nicht der Zeitpunkt des Fehlers, sondern das Jahresende, in dem zwei Bedingungen zusammentreffen. Der Anspruch muss entstanden sein, und der Mandant muss von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis haben oder ohne grobe Fahrlässigkeit haben müssen. Bei Beratungsfehlern fällt dieser Zeitpunkt oft mit dem Steuerbescheid zusammen, der die unerwartete Belastung offenlegt.

Unabhängig von der Kenntnis gelten Höchstfristen. Nach § 199 Abs. 3 BGB verjähren solche Schadensersatzansprüche spätestens in zehn Jahren von ihrer Entstehung an, längstens in 30 Jahren von der Pflichtverletzung an, je nachdem, welche Frist früher endet. Für die Kanzleiorganisation bedeutet das, Mandatsfehler nicht als folgenlos abzuhaken, nur weil zunächst nichts passiert. Ein Risiko kann über Jahre schlummern und sich erst mit einem späten Bescheid materialisieren.

Häufige Fragen

Haftet ein auf Zivilrecht spezialisierter Anwalt für Steuerfolgen?

Ja, wenn sich die Steuerbelastung bei sorgfältiger Bearbeitung aufdrängt. Der BGH verlangt im Urteil vom 9.1.2020 den Hinweis, eine steuerliche Beratung einzuschalten, auch bei zivilrechtlich beschränktem Mandat.

Reicht ein mündlicher Hinweis auf ein Risiko aus?

Rechtlich genügt der Hinweis, beweisbar ist aber nur der dokumentierte Hinweis. Im Haftungsprozess trägt der Berater das Risiko, eine mündliche Belehrung nicht nachweisen zu können.

Warum gilt die Übertragung von GmbH-Anteilen als Veräußerung?

Weil die Erfüllung eines Geldanspruchs durch Hingabe der Anteile eine Hingabe an Erfüllungs statt nach § 364 BGB ist. Steuerlich liegt darin eine entgeltliche Veräußerung im Sinne des § 17 EStG mit Aufdeckung der stillen Reserven.

Lässt sich ein Beratungsfehler durch Rückabwicklung heilen?

Manchmal, aber nur unter engen Voraussetzungen. Eine Rückabwicklung wirkt steuerlich nach § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO nur zurück, wenn ihr Grund im ursprünglichen Geschäft angelegt und für Dritte erkennbar war.

Wie lange kann ein Mandant Regress nehmen?

In der Regel drei Jahre ab dem Jahresende, in dem er von Schaden und Verursacher erfährt, mit einer absoluten Grenze von zehn Jahren nach Entstehung des Anspruchs (§ 195, § 199 BGB).

Unsere fachliche Einschätzung

Die beiden Entscheidungen zeigen ein durchgehendes Muster: Haftung entsteht selten aus der schwierigen Gestaltung, sondern aus der unterschätzten Nebenauskunft und dem fehlenden Hinweis über das eigene Fachgebiet hinaus. Aus unserer Sicht sollte jede Kanzlei daraus drei konkrete Konsequenzen ziehen.

Erstens sollten erteilte Hinweise auf Risiken systematisch festgehalten werden, sei es durch eine Bestätigungsmail an den Mandanten oder durch einen kurzen Aktenvermerk. Das schützt im Streitfall und sicherte im Fall des FG Niedersachsen sogar die steuerliche Rückwirkung. Zweitens sollte bei Mandaten mit erkennbarem Berührungspunkt zu einem fremden Rechtsgebiet, etwa Steuer im Familienrecht oder Zivilrecht in der steuerlichen Beratung, ausdrücklich auf die Einschaltung der jeweils anderen Fachrichtung hingewiesen werden. Drittens sollten bei der Übertragung steuerverstrickten Vermögens die zivilrechtliche Weichenstellung und die steuerliche Folge gemeinsam geprüft werden, damit aus einer gegenstandsbezogenen Vereinbarung kein steuerpflichtiger Tausch wird. Wer diese drei Punkte in die Mandatsbearbeitung einbaut, senkt sein Haftungsrisiko erheblich, ohne den Aufwand spürbar zu erhöhen.

Rechtsstand: Juni 2026.