Bauabzugssteuer im Dauermandat: Wann die steuerliche Beratung über den 15-Prozent-Abzug bei ausländischen Subunternehmern aufklären muss

Prof. Dr. Manzur Esskandari, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht, und Dr. Daniela Bick, LL.M. (Taxation)

Rechtsstand: August 2026 — basierend auf OLG Stuttgart, Urt. v. 30.6.2025 – 12 U 159/24

Ein Bauunternehmen zahlte 893.108,84 EUR an einen polnischen Subunternehmer aus, ohne die vorgeschriebenen 15 Prozent einzubehalten, und blieb am Ende auf 133.966,37 EUR zuzüglich Säumniszuschlägen sitzen. Das OLG Stuttgart hat die frühere Beratungskanzlei dafür in die Haftung genommen. Die Entscheidung verschiebt die Grenze dessen, was im Dauermandat ungefragt zu leisten ist, und dreht die Beweislast zulasten des Beraters, sobald dieser den Einwand erhebt, der Mandant habe die Rechtslage ohnehin gekannt.

Die Klägerin, ein im Baugewerbe tätiges Unternehmen, beauftragte 2018 und 2019 einen polnischen Bauunternehmer mit Bauleistungen im Umfang von 750.511,63 EUR netto. Der Subunternehmer verfügte über keine Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG. Trotzdem behielt die Klägerin bei ihren Zahlungen keinen Bauabzugssteuer-Betrag ein und führte die vollständige Vergütung ab. Das Finanzamt forderte 2023 die nicht abgeführten 133.966,37 EUR nach, dazu Säumniszuschläge von 4.006,50 EUR. Die Klägerin zahlte und nahm anschließend ihre ehemalige Kanzlei sowie einen Partner persönlich auf Schadensersatz in Anspruch. Das Landgericht wies die Klage ab, das OLG Stuttgart verurteilte die Beklagten als Gesamtschuldner.

Die Bauabzugssteuer ist ein pauschaler Steuerabzug von 15 Prozent, den der Auftraggeber einer Bauleistung nach § 48 Abs. 1 Satz 1 EStG vom Rechnungsbetrag einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen hat. Der Abzug entfällt, wenn der leistende Bauunternehmer eine gültige Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG vorlegt. Unterbleibt der Einbehalt ohne solche Bescheinigung, haftet der Auftraggeber für den nicht abgeführten Betrag und schuldet ihn faktisch ein zweites Mal, weil das an den Subunternehmer ausgezahlte Geld die Steuerschuld nicht tilgt.

Muss die steuerliche Beratung im Dauermandat ungefragt über die Bauabzugssteuer aufklären?

Ja, sobald der Mandant erstmals einen ausländischen Subunternehmer beauftragt und mit dieser Konstellation noch keine Erfahrung hat, muss die im Dauermandat verpflichtete Kanzlei von sich aus über den Abzug nach §§ 48, 48b EStG beraten. Das OLG Stuttgart leitet diese Pflicht aus dem Dauermandat nach § 675 Abs. 1 in Verbindung mit § 611 Abs. 1 BGB ab. Der Berater hat den Mandanten danach vor steuerlichen Schäden zu bewahren, weil dieser bei fehlendem Abzug und fehlender Freistellungsbescheinigung die an den Subunternehmer bezahlte Einkommensteuer von pauschal 15 Prozent ein zweites Mal an das Finanzamt abführen muss. Diese Bewahrungspflicht folgt der Linie, die der BGH mit Urteil vom 7.3.2013 – IX ZR 64/12 für das steuerliche Dauermandat gezogen hat.

Entscheidend ist der Wissensstand des Mandanten. Nach dem ersten Leitsatz greift die Aufklärungspflicht, wenn der Mandant zwar die grundsätzlichen Mechanismen kennt, aber noch keine Erfahrung mit ausländischen Subunternehmern hat. Genau diese Lücke zwischen abstraktem Grundwissen und fehlender Praxiserfahrung im konkreten Auslandsfall trägt die Haftung. Ein Bauunternehmer, der Freistellungsbescheinigungen aus eigenen Aufträgen kennt, weiß deshalb noch lange nicht, dass derselbe Mechanismus auch dann gilt, wenn er selbst einen polnischen Subunternehmer ohne Bescheinigung beauftragt.

Erfahrungsgemäß entsteht der Schaden in diesen Mandaten selten aus komplexem Steuerrecht. Meist trägt ihn eine schlichte Erstkonstellation, die im laufenden Mandat niemand als beratungsbedürftig markiert. Wer ausländische Subunternehmer erstmals einsetzt, verändert seine steuerlichen Pflichten, ohne dass sich das im Buchungsstoff sofort zeigt.

Entfällt die Aufklärungspflicht, wenn der Mandant selbst eine Freistellungsbescheinigung besitzt?

Nach Auffassung des OLG Stuttgart nicht. Der bloße Umstand, dass die Klägerin aus ihrer eigenen Tätigkeit Freistellungsbescheinigungen nach § 48b EStG kannte, ließ ihre Aufklärungsbedürftigkeit nicht entfallen. Das Gericht formuliert die Grenze eng: Ein Mandant sei „nur dann nicht aufklärungsbedürftig, wenn er aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse ziehe" (OLG Stuttgart, Urt. v. 30.6.2025 – 12 U 159/24). Wer die Rechtslage in Grundzügen kennt, aber den Transfer auf den Auslandsfall nicht leistet, bleibt aufklärungsbedürftig. Der Ausschluss der Aufklärungsbedürftigkeit bei eigener Kenntnis entspricht der Linie des BGH aus dem Urteil vom 26.10.2000 – IX ZR 289/99.

An dieser Stelle lohnt ein kritischer Blick, denn die Würdigung ist angreifbar. Ein Bauunternehmer, der selbst bereits Freistellungsbescheinigungen erhalten hat, kennt in aller Regel die Vorschrift des § 13b UStG über den Leistungsempfänger als Steuerschuldner, die ebenfalls ausländische Leistungserbringer erfasst. Ihm muss sich damit die Frage aufdrängen, ob die Bauabzugssteuer auch bei Beauftragung EU-ausländischer Subunternehmer Anwendung findet. Wo diese Frage sich aufdrängt, verschiebt sich die Bewertung von „nicht gewusst" hin zu „hätte selbst prüfen müssen".

Wann kippt eigene Kenntnis in fehlende Aufklärungsbedürftigkeit?

Die Trennlinie verläuft zwischen tatsächlicher Kenntnis der Rechtslage und der bloßen Fähigkeit, aus vorhandenem Wissen die richtigen Schlüsse zu ziehen. Der BGH hat mit Urteil vom 20.4.2023 – IX ZR 209/21 klargestellt, dass beide Konstellationen sich nicht generell voneinander abgrenzen lassen und die Einordnung von den konkreten Umständen des Einzelfalls sowie der tatrichterlichen Würdigung abhängt. Für die Beratungspraxis heißt das, dass die Frage, ob der Mandant „genug wusste", sich am konkreten Sachverhalt entscheidet und im Regressprozess kaum sicher prognostizierbar ist. In Betriebsprüfungs- und Regressmandaten zeigt sich regelmäßig, dass gerade diese Grenzziehung den Ausgang bestimmt und dass eine dokumentierte Belehrung den Streit von vornherein erledigt hätte.

Wer trägt die Beweislast, wenn die Beratung behauptet, der Mandant habe die Rechtslage gekannt?

Die Beweislast liegt beim Berater. Beruft sich die beratende Kanzlei darauf, dem Mandanten sei die Rechtslage bekannt gewesen, muss sie diese Kenntnis beweisen, nicht der Mandant deren Fehlen. Der zweite Leitsatz stellt das ausdrücklich fest: Wer den Einwand vorhandener Kenntnis erhebt, trägt hierfür die Beweislast. Diese Verteilung wirkt im Regressprozess oft entscheidend, weil sich der innere Wissensstand des Mandanten Jahre später kaum noch rekonstruieren lässt.

Praktisch bedeutet das eine Umkehr der Ausgangslage. Ohne dokumentierte Belehrung im Mandat steht die Kanzlei vor der Aufgabe, ein früheres Wissen des Mandanten zu belegen, für das es meist keine schriftliche Spur gibt. Die Beklagten im Stuttgarter Fall wandten ein, die Klägerin habe seit Mandatsbeginn selbst über eine Freistellungsbescheinigung verfügt und sei mithin nicht mehr aufklärungsbedürftig gewesen. Das OLG ließ diesen Einwand nicht durchgreifen, weil eigenes Grundwissen den nötigen rechtlichen Schluss auf den Auslandsfall gerade nicht ersetzt. Eine kurze Aktennotiz über die erteilte Belehrung hätte die Beweislastfrage im Ansatz vermieden.

Ab wann verjähren Regressansprüche, und war der Anspruch hier wirklich nicht verjährt?

Das OLG Stuttgart hielt den Anspruch für nicht verjährt und ließ die dreijährige Regelverjährung erst mit der Aufforderung des Finanzamts zur Steueranmeldung vom 1.11.2022 beginnen. Nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB setzt der Fristlauf voraus, dass der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt. Das Gericht meinte, die Klägerin habe erst durch die behördliche Aufforderung erfahren, dass die frühere Beratung von dem gebotenen Vorgehen abgewichen sei und damit eine Pflichtverletzung begangen habe. Auf dieser Grundlage lag der 2023 erhobene Regress innerhalb der Frist.

Diese Verjährungsbewertung ist angreifbar, und das Urteil lässt einen naheliegenden Punkt ungeprüft. Wer als Bauunternehmer bereits über Freistellungsbescheinigungen nach § 48b EStG verfügt, kennt die Grundmechanik des Abzugs. Daraus kann sich eine zumindest grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB davon ergeben, dass die Beratung unvollständig war und geschädigt hat. Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH schließt eine solche grob fahrlässige Unkenntnis den Fristbeginn ebenso auf wie positive Kenntnis, wie die Urteile vom 6.2.2014 – IX ZR 245/12 und vom 9.10.2025 – IX ZR 18/24 zeigen. Hätte das OLG diesen Weg geprüft, wäre der Fristbeginn möglicherweise vorzuverlagern gewesen. Für die Praxis heißt das, dass sich der Verjährungseinwand im Beraterregress lohnt, sobald der Mandant über einschlägiges Vorwissen verfügte.

Kann ein Mitverschulden des Mandanten nach § 254 BGB den Anspruch kürzen?

Grundsätzlich ja, im Stuttgarter Verfahren spielte die Frage aber mangels entsprechenden Vortrags keine Rolle. Der Schadensersatzanspruch kann nach § 254 BGB ganz oder teilweise entfallen, wenn der Mandant einen ihm zumutbaren Rechtsbehelf unterlässt. Hier hätte sich der Einwand aufgedrängt, weil die Klägerin ihren Subunternehmer nicht auf Rückzahlung der ausgezahlten Bauabzugssteuer in Anspruch nahm. Den Subunternehmer trifft nämlich als Nebenpflicht aus dem Bauvertrag die Verpflichtung, den zu Unrecht nicht einbehaltenen Betrag zurückzuzahlen, wie der BGH mit Urteil vom 26.9.2013 – VII ZR 2/13 entschieden hat.

Wer einen solchen zumutbaren Rechtsbehelf ungenutzt lässt, muss sich die Kürzung nach § 254 BGB entgegenhalten lassen. Der BGH hat mit Urteil vom 14.6.2012 – IX ZR 145/11 bestätigt, dass ein Anspruch aus diesem Grund ganz oder teilweise gekürzt werden kann, wobei auch dieser Anteil der tatrichterlichen Würdigung unterliegt. Im Ergebnis blieb der Klägerin die Kürzung erspart, weil die Beklagten den Mitverschuldenseinwand nicht erhoben. Für die beklagte Seite im Regress folgt daraus eine klare Konsequenz, denn der Verweis auf einen unterlassenen Rückgriff gegen den Subunternehmer kann die eigene Haftung spürbar mindern.

Was dieser Beitrag nicht behandelt

Die Bagatellgrenzen des § 48 Abs. 2 EStG, unterhalb derer der Steuerabzug entfällt, bleiben hier außer Betracht, weil das Auftragsvolumen von 750.511,63 EUR sie deutlich überschritt. Ebenso wenig geht es um die umsatzsteuerliche Behandlung der Bauleistung nach § 13b UStG als eigenständigen Prüfungspunkt oder um die Frage, wie sich der Regress bei mehreren nacheinander beauftragten Subunternehmern staffelt. Die Ausführungen betreffen das zivilrechtliche Haftungsverhältnis zwischen Mandant und beratender Kanzlei, nicht das Besteuerungsverfahren gegenüber dem Finanzamt.

Unsere fachliche Einschätzung

Die Entscheidung stärkt die Position geschädigter Bauunternehmer im Beraterregress und schneidet zwei beliebte Verteidigungslinien der beklagten Seite zurück. Der Verweis auf eigenes Grundwissen des Mandanten trägt nur, wenn dieses Wissen den konkreten rechtlichen Schluss auf den Auslandsfall tatsächlich erlaubt, und die Beweislast dafür liegt beim Berater. Zugleich zeigt die kritikwürdige Verjährungsbegründung, wo die beklagte Seite ansetzen sollte. Wer im Regress verteidigt, prüft die grob fahrlässige Unkenntnis nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB und den Mitverschuldenseinwand aus § 254 BGB, bevor er sich auf die Frage der Pflichtverletzung einlässt. Auf der Beratungsseite genügt eine dokumentierte Belehrung beim ersten Einsatz eines ausländischen Subunternehmers, um das gesamte Haftungsrisiko dieser Konstellation von vornherein aufzulösen.

Häufige Fragen zur Bauabzugssteuer und zur Beraterhaftung

Wann muss der Steuerabzug nach § 48 EStG einbehalten werden?

Der Auftraggeber einer Bauleistung muss nach § 48 Abs. 1 Satz 1 EStG 15 Prozent des Rechnungsbetrags einbehalten und an das Finanzamt abführen, wenn der leistende Bauunternehmer keine gültige Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG vorlegt. Der Abzug gilt auch bei Beauftragung ausländischer Subunternehmer. Unterbleibt er ohne Bescheinigung, haftet der Auftraggeber für den Betrag.

Haftet die beratende Kanzlei auch ohne ausdrückliche Frage des Mandanten?

Ja, im Dauermandat besteht eine Pflicht zur ungefragten Aufklärung, sobald der Mandant erstmals einen ausländischen Subunternehmer beauftragt und mit dieser Konstellation keine Erfahrung hat. Die Pflicht folgt aus der Bewahrung des Mandanten vor steuerlichen Schäden nach § 675 Abs. 1 in Verbindung mit § 611 Abs. 1 BGB. Das OLG Stuttgart hat sie mit Urteil vom 30.6.2025 – 12 U 159/24 bestätigt.

Wer muss beweisen, dass der Mandant die Rechtslage kannte?

Die Beweislast trägt der Berater, der sich auf die Kenntnis des Mandanten beruft. Er muss diese Kenntnis positiv belegen, während der Mandant deren Fehlen nicht beweisen muss. Ohne dokumentierte Belehrung gelingt dieser Nachweis im Regressprozess selten.

Entfällt die Aufklärungspflicht, wenn der Mandant eigene Freistellungsbescheinigungen kennt?

Nicht ohne Weiteres, denn Grundwissen über § 48b EStG ersetzt nicht den rechtlichen Schluss auf den Auslandsfall. Der Mandant bleibt aufklärungsbedürftig, solange er aus den ihm bekannten Tatsachen nicht die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Die Abgrenzung hängt nach BGH, Urt. v. 20.4.2023 – IX ZR 209/21, vom Einzelfall ab.

Wann beginnt die Verjährung des Regressanspruchs gegen die Beratung?

Die dreijährige Regelverjährung beginnt mit Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der anspruchsbegründenden Umstände nach § 199 Abs. 1 BGB. Das OLG Stuttgart stellte auf die Aufforderung des Finanzamts vom 1.11.2022 ab, ließ aber ungeprüft, ob eigenes Vorwissen des Mandanten den Fristbeginn vorverlagert. Auf der beklagten Seite lohnt deshalb die Prüfung der grob fahrlässigen Unkenntnis nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB.

Kann der Schadensersatz wegen Mitverschuldens gekürzt werden?

Ja, nach § 254 BGB, wenn der Mandant einen zumutbaren Rechtsbehelf unterlässt. Der Subunternehmer schuldet die Rückzahlung der zu Unrecht nicht einbehaltenen Bauabzugssteuer als Nebenpflicht aus dem Bauvertrag, wie der BGH mit Urteil vom 26.9.2013 – VII ZR 2/13 entschieden hat. Nimmt der Mandant ihn nicht in Anspruch, kann sein Anspruch gegen den Berater ganz oder teilweise entfallen.